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형사법의 원리

'범죄, 형벌' 이런 것들을 들었을 때 어떤 생각을 하십니까? 사실 형사법은 인류의 역사와 함께 굉장히 오래된 법체계입니다. 오랜 시간 동안 사람들이 이런 문제를 많이 고민했습니다. '무엇이 범죄인가? 범죄는 개인의 잘못인가? 어떻게 하면 범죄를 막을 수 있는가? 왜 범죄인에게 형벌을 가하는가?' 이런 것들이 죄와 벌에 대한 여러 생각할 점들입니다. 여러분은 범죄가 무엇이라고 생각하십니까? 어떤 것을 우리가 범죄라고 볼 때는 '그런 행위는 우리 사회에 해롭다. ' 그런 것이 전제가 되겠죠. 또 뿐만 아니라 그때 '해롭다'라고 하는 판단이 개인적인 가치, 어떤 개인의 윤리에 따라서 결정되면 안 될 것입니다. 그 사회에서 공통의 인식에 기반해서 무엇이 범죄인지, 무엇이 범죄가 아닌지를 판단해야 할 것입니다. 그러면 그렇게 사회에 부정적인 해로운 결과를 가져오는 행위인 범죄를 형벌로 막을 수 있는가 하는 문제입니다. 우리는 배가 고파서 빵을 훔친 케이스를 많이 들어왔습니다. 과연 배가 고파서 빵을 훔친 행위가 개인의 잘못인가? 아니면 그런 행위를 할 수밖에 없었던 상황의 문제인가? 그런 고민을 오늘도 하게 됩니다. 그러니까 어떤 행위를 범죄를 보고 그 범죄에 대해서 일정한 형벌을 가하는 것은 사실 한 사회가 갖고 있는 가치 또 각 개인들이 갖고 있는 가치와 윤리의식, 뿐만 아니라 한 사회가 갖고 있는 여러 사회안전망과 관련이 있습니다. 오랜 시간 전에는 범죄를 개인의 잘못만으로 생각했습니다. 심지어는 개인이 태어날 때부터 범죄형으로 태어나지 않는가 하는 생각도 했습니다. 그러다가 범죄에 대해서 조금 더 많은 연구가 이루어지면서 범죄를 저지르는 것이 개인의 잘못인 부분도 있지만, 사회의 구조적인 문제라고 보는 학문적인 발견도 됐고요. 또 범죄에 대해서 개인만 벌해서는 범죄를 막을 수 없다는 것도 알게 되었습니다. 이런 죄와 벌에 대해서 많은 연구가 이루어지고 또 형벌을 가하는 과정에서 과연 형벌을 통해서 범죄를 줄일 수 있느냐, 누가 형벌을 가하는 것이 좋겠느냐에 대한 생각을 많이 했습니다.

형벌의 역사

종래에는 형벌을 국가만 행사했던 것은 아닙니다. 예를 들면 중세 유럽에서는 교회가 종교적인 윤리에 어긋난, 종교적인 원칙에 어긋난 사람들에 대해서 형벌권을 행사했습니다. 또 우리나라 전통사회에서도 문중이 그 문중원에 대해서, 즉 어떤 한 집안의 구성원에 대해서 집안의 명예를 더럽혔다고 판단되는 경우에 멍석말이 같은 문중 벌을 가했던 때도 있었습니다. 그런데 문명이 발전하고 사람들의 생각이 점점 깨이면서 개인이, 국가가 아닌 단체가 형벌을 가하는 것을 '린치'라고 이름하고 그런 린치를 금지하는 쪽으로 발전해서 오늘날에는 대부분의 나라가 형벌은 국가 권력만 행사할 수 있는, 즉 국가가 형벌권을 독점하고 있는 것을 여러분이 보실 수 있습니다. 그런데 이렇게 국가가 형벌권을 독점하고 있는 상황에서도 그 국가 권력이 형벌권을 남용해서 죄가 없는 사람에게 형벌을 가하는가? 혹은 그 죄에 비해서 과중한 형벌을 가하는 현상이 있기 때문에 또 그런 형벌권의 남용이 국가 권력이 개인들의 자유나 권리를 침해하는 측면이 크기 때문에 국가 권력의 형벌권의 행사에서 국가 권력의 남용을 막는 것이 중요한 문제가 됐습니다. 이렇게 국가 권력과 형벌의 관계, 범죄와의 관계에서 인류 역사가 만들어낸 굉장히 중요한 법 원칙이 하나 있습니다. 그것을 '죄형법정주의'라고 부릅니다.

죄형법정주의 요소

아마 죄형법정주의라는 것은 여러분이 많이 들어보셨을 터인데, 그 구체적인 내용을 한번 알아보겠습니다. 죄형법정주의. '죄와 형은 법률에서 정한 대로 시행해야 된다. ' 그 말입니다. 즉, 무엇이 범죄인지는 반드시 법률에서 정해야 되고, 그 범죄에 대해서 어떤 형벌을 가할지도 법률에서 정해야 된다는 겁니다. 즉, 법률에서 범죄로 규정되지 않은 행위는 범죄로 봐서는 안 되고, 법률에서 범죄로 규정한 행위에 대해서는 반드시 법률에서 정하고 있는 만큼의 형벌만 가해야 된다는 겁니다. 이를 죄형법정주의라고 부릅니다. 이 죄형법정주의는 5가지 중요한 요소로 설명을 합니다. 우선 첫 번째는 '범죄와 형벌은 법률에서 정한 대로만 집행한다. '는 것이죠. 조금 전에 설명한 대로 무엇이 범죄인지 또 그 범죄에 가할 수 있는 형벌은 무엇인지는 법률이 정한다는 겁니다. 제가 지금 '법률'이라는 말을 강조하고 있는데, 이 법률은 국회가 만든 법률을 의미하는 것이고, 대통령이나 총리나 장관이 만든 시행력이나 시행규칙은 법률이 아니니까 그런 것에서는 범죄나 형벌에 대해서 규정할 수 없습니다. 다시 강조하지만, 범죄와 형벌은 반드시 법률에서 정해야 한다는 거죠. 왜 이런 요소를 죄형법정주의의 첫 번째 요소로 둘까요? 그 이유는 법률을 만드는 기관인 국회는 국민이 직접 선출한 국회의원으로 구성되니까 국민의 의사가 가장 직접 반영이 된다고 본 거겠죠. 죄형법정주의의 두 번째 요소는 '법률주의와 명확성'입니다. 법률주의는 조금 전에 설명한 대로 국회가 만든 법률에 따라야 하는데, 그렇게 국회가 만든 법률은 반드시 명확해야 된다는 겁니다. 뭐가 명확하다는 것이냐? 그 법률을 해석하는 데 이설이 별로 없는, 누가 봐도 그 법률을 읽었으면 '이것이 범죄구나. ', '이것은 범죄가 아니구나. ' 하는 것을 알 수 있어야 된다는 겁니다. 만약 범죄를 규정한 법률이 모호한 규정을 두고 있으면, 그것은 죄형법정주의에 어긋나기 때문에 법률로써의 효력을 잃게 됩니다. 이것이 이른바 법률주의와 명확성의 원칙입니다. 그래서 여러분이 가끔 헌법재판소에서 법률의 위헌심판을 하면서 '이 헌법 규정은 명확하지 않기 때문에 법률로써 효력이 없다. ' 그런 판단을 하는 것을 들어보실 수 있는데, 그게 바로 죄형법정주의를 그대로 구현한 것입니다. 죄형법정주의의 세 번째 요소는 '소급효의 금지'입니다. 다른 말로 '소급입법의 금지'라고도 부르는데요. 소급이라는 말은 '거슬러 올라가다. 거꾸로 올라가다. ' 그런 말이죠. 오늘 어떤 법률을 만들면서 그 법률에서 어떤 행위를 범죄라고 규정했습니다. 그전까지는 그런 규정이 없었습니다. 그랬다면 오늘 만든 법에 규정된 그 범죄행위를 오늘 전에, 과거에 한 사람에 대해서 '당신은 범죄를 저지른 것이다. 그러니까 국가가 형벌을 가한다. ' 이렇게 하면 안 된다는 것이죠. 즉, 누구도 행위 시의 법률에 의해서만 처벌을 받지 행위한 다음에 만든 법에 따라서 범죄로 인정이 되고 형벌을 받지는 않는다는 겁니다. 소급효 금지의 원칙을 죄형법정주의의 한 요소로 넣은 이유는 소급효 금지를 하지 않으면, 입법자가 자의적으로 과거에 범죄가 아닌 행위를 범죄로 규정해서 형벌을 가하는 것을 국가 권력의 남용으로 생각하기 때문입니다. 죄형법정주의의 네 번째 요소로 '유추적용 금지'라는 것이 있습니다. 유추적용이라는 것은 적용과 다른 것이죠. 적용은 그 조문을 읽어서 그 조문에서 이야기한 대로 그대로 법률을 당의 사건에 적용하는 것을 우리가 적용이라고 부릅니다. 유추적용이라는 것은 그 법률에서는 이 사안에 적용되도록 규정하고 있지 않지만, 지금 이 사안이 법률이 예정하고 있는 사안과 유사하다고 봐서 빌려와서 적용을 하는 것입니다. 이렇게 유추적용을 하면 원래 입법자가 입법할 때 예상했던 것보다 적용 범위가 넓어집니다. 이렇게 적용 범위가 넓어지는 것을 다른 법에서는 왕왕 허용합니다. 왜냐하면, 법에서 모든 것을 다 명확히 규정할 수도 없고 또 경우에 따라서는 세상이 바뀌어서 그런 변화를 미처 법이 반영하지 못했을 수도 있기 때문에 유추적용을 하는 일이 적지 않은데 형법에서는 엄격히 금지됩니다. 유추적용을 금지하지 않으면 법률 문헌에 있는 것보다 적용 범위가 확대되는 결과가 되기 때문입니다. 이렇게 법률에 명확하게 규정된 것보다 확대해서 적용하는 것을 형법에서는 극히 꺼립니다. 죄형법정주의의 다섯 번째 요소는 '관습 형법의 배제'라는 것입니다. 이것은 아까 얘기했던 법률주의와 명확성과도 관련이 있는데, 과거에 관습적으로 '법률에 규정이 안 됐지만 그것은 범죄다. '라고 생각하고 형벌을 가한 게 있더라도 그것을 계속 적용하면 안 된다. 오직 법률에 있는 것만 갖고 적용해야 된다는 것이 관습 형법의 배제입니다. 이번 시간에 우리가 형벌권을 국가만 행사해야 된다는 것 또 그 형벌권을 국가가 행사할 때도 반드시 법률의 규정에 따라서만 해야 된다는 죄형법정주의에 대해서 생각해 보았습니다.