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약속어음과 수표의 발행하는 법률관계

눈에 보이지 않는 권리를 볼 수 있는 유형물, 유체물로 바꾼 것을 유가증권이라고 하는데 그 유가증권의 전형적인 예로 약속어음과 수표를 들 수 있습니다. 약속어음과 수표를 직접 발행해보고 약속어음과 수표를 발행했을 때 어떤 법률관계가 형성되는지 알아보겠습니다. 여러분, 아마 한 번도 약속어음을 발행하지 않으신 분들이 많을 것 같은데 이제 생애 처음으로 약속어음을 발행해보는 겁니다. 여러분이 어떤 약속어음을 발행하느냐 하면 여러분이 제일 좋아하는 사람에게 한 달 후에 백만 원을 지급하기로 하는 약속어음을 작성하겠습니다. 종이를 하나 꺼내놓으시고 어음법을 먼저 찾아보십시오. 법령정보센터에 들어가서 어음법을 찾으셔서 그 어음법 75조를 보면 여러분이 생애 첫 약속어음을 발행할 수 있습니다. 75조가 어떻게 돼 있느냐 하면 '어음의 요건' 이렇게 되어 있습니다. 사실 정확하게 말한다면 '약속어음의 요건'이라고 해야 합니다. 왜냐하면 제1조도 어음의 요건이라고 표현하지만 그거는 환어음 요건이고요. 75조가 어음의 요건이니까 75조는 약속어음의 요건입니다. 본문은 이렇게 되어 있네요. '약속어음에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다. ' 이 제목이 어음의 요건으로 되어 있는데 우리가 요건이라는 말을 들으면 대응되는 단어가 있습니다. '효과'죠. '이러이러한 요건을 갖추면 이러이러한 효과, 즉 이러이러한 권리 의무가 생긴다. ' 이런 겁니다. 그래서 75조에서 적고 있는 어음의 요건을 다 갖추면 그게 약속어음이 되고 약속어음이 되면 어음법이 예정하고 있는 법률 효과, 즉 권리 의무가 생기게 됩니다. 그럼 이제 어음법을 보면서 각 호에 있는 것을 하나씩 여러분 종이에 적어가면 그게 약속어음이 됩니다. '제1호 증권의 본문 중에 그 증권을 작성할 때 사용하는 국어로 약속어음임을 표시하는 글자' 여기다가 글자를 적어야 하는데 약속어음임을 표시하는 글자를 적으랍니다. 여러분, 어떻게 적으시겠어요? 그냥 '약속어음' 그렇게 적으시면 됩니다. 혹은 조금 더 나아가서 '약속어음임을 표시함' 이렇게 적으셔도 되겠지만 '약속어음'이라고만 적어도 다 알 겁니다. 그럼 1호 요건이 충족되었습니다. 2호 요건이 중요한데요. '조건 없이 일정한 금액을 지급할 것을 약속하는 뜻' 지금 약속을 해야 합니다. 제가 처음에 여러분이 제일 좋아하는 사람한테 한 달 후에 백만 원을 주는 것을 약속하는 증서를 만든다고 했는데 거기다가 조건을 달면 안 됩니다. 예를 들면 '그때까지 내가 너를 계속 좋아하면'이라든가 아니면 '네가 나한테 밥을 몇 번 사면' 이런 것을 달면 안 됩니다. 그런 것 없이 일정한 금액, 정해진 금액을 적어야 한다는 거죠. 우리는 그것을 백만 원이라고 했으니까 '일백만 원' 이렇게 적으면 되겠네요. 그 일백만 원을 지급할 것을 약속하는 뜻의 글자를 쓰면 됩니다. 그러니까 '백만 원을 지급할 것을 약속합니다. ' 이렇게 쓰셔도 되고 '백만 원을 지급하겠음' 이렇게 쓰셔도 되고 하여튼 누가 그것을 읽었을 때 일정한 금액을 지급할 것을 약속하는 뜻이 전달되면 됩니다. 3호는 '만기'인데 우리가 한 달 뒤로 하기로 했으니까 한 달 뒤의 날짜를 적으면 되겠죠. 4호는 '지급지'입니다. 지급지는 여러분이 살고 계신 행정구역 시를 적으면 됩니다. '5호 지급받을 자 또는 지급 발도 자를 지시할 자의 명칭' 조금 어려운 말이 나왔네요. '지급받을 자'는 여러분한테 돈을 받는 사람, 지금 여러분이 제일 좋아하는 사람에게 돈을 주기로 했으니까 지급받을 자는 그 좋아하는 사람이 되겠죠. 그런데 5호는 '또는 지급받을 자를 지시할 자의 명칭'이라고 해서 '지시'라는 말이 나왔습니다. '지시'라는 말은 누구를 가리키는 행위죠. 그런데 특별히 어음법이나 수표법에서는 '다음의 권리자가 누구다. 내가 누구에게 권리를 양도할 것이다. '라는 사람을 지시할 자라고 봅니다. 아마 국어적인 어법에 맞게 한다면 '피지 시인'이 되겠죠. 그러나 여기서는 지급을 받을 자를 지시하는 자라고 되어 있으니까 틀린 것은 아니고요. 그래서 그 지급을 받을 자를 지시할 자라는 것은 결국 자기가 권리를 갖고 있다가 다른 사람한테 넘겨줄 사람을 적어도 된다는 겁니다. 6호를 보면 '발행일과 발행지' 오늘 날짜 적으시면 되고 발행지는 여러분이 살고 계시는 행정구역을 적으시면 됩니다. 마지막으로 7호에 '발행인의 기명날인 또는 서명' 그러니까 여러분이 '기명' 이름을 쓰고 '날인' 도장을 찍든지 '서명' 사인을 하면 됩니다. 여러분, 어떤 종이에 쓰셨는지는 모르겠는데 노트에 쓰신 분도 있고 연습장에 쓰신 분도 있고 메모장에 쓰신 분도 있고 혹시 식당에서 냅킨에 쓰신 분도 있을지 모르겠는데요. 어디에 쓰셨든지 이 7가지를 다 적음으로써 그 종이는 약속어음이 되었습니다. 그 종이는 약속어음이기 때문에 일정한 권리 의무를 나타내는, 혹은 일정한 권리 의무를 알 수 있는 문서가 되었습니다. 여러분이 작성한 것이 아마 프린트된 것보다 멋이 있지 않을 수 있지만 프린트된 것과 법률적인 효과는 똑같습니다. 여러분이 지금 보시 프린트된 약속어음의 여러 가지 예시나 여러분이 작성한 약속어음이나 다 똑같은 겁니다. 그러면 여러분이 작성한 그 약속어음으로 인해서 어떤 법률관계가 형성되는지 한번 봅시다.

약속어음으로 인해 발생하는 법률관계

여러분이 발행인이 되겠죠. 여러분이 발행인으로 기명날인 또는 서명을 하셨으니까 발행인이 됩니다. 여러분은 그것을 여러분이 제일 좋아하는 사람에게 주시려고 하죠? 그래서 그 제일 좋아하는 사람이 가지면 그 사람이 수취인이 됩니다. 만일 그분이 한 달 뒤까지 그냥 가지고 있으면 소지인이 되기도 하고 혹은 그전에 다른 사람에게 주면 그 만기에 갖고 있는 사람이 소지인이 됩니다. 설명을 위해서 그것을 받은 사람이 다른 사람에게 준 경우, 즉 소지인이 따로 있는 경우를 생각해 봅시다. 한 달 뒤에 소지인은 여러분한테 와서 백만 원을 달라고 요구할 권리가 있습니까? 여러분은 한 달 뒤에 소지인이 여러분이 작성한 약속어음을 보여주면서 백만 원을 달라고 할 때 줄 의무가 있습니까? 있죠. 왜 있습니까? 여러분이 약속했으니까. 여러분이 약속어음에 '백만 원을 지급하겠습니다. '라고 약속했으니까 여러분에게 의무가 있고 그것을 가진 사람은 권리가 있는 겁니다. 그러니까 여러분이 그 약속어음을 발행해서 제일 좋아하는 수취인에게 준 순간 수취인은 발행인인 여러분한테 백만 원을 받을 권리가 있고 여러분은 백만 원을 수취인에게 줄 의무가 생긴 겁니다. 그 권리가 약속어음과 함께 소지인에게 넘어가면 그 권리도 함께 소지인에게 넘어갑니다. 이런 세 명의 등장인물 사이에 이 약속어음으로 인한 권리 의무가 생긴 것을 여러분이 보셨습니다. 이제 수표를 한번 발행해보죠. 이화 은행이라고 하는 은행이 있다고 가정하고 여러분이 이화 은행에 예금계좌를 갖고 있습니다. 그래서 저금을 하고 있는데 오늘 이화 은행에서 50만 원을 찾아서 여러분이 제일 좋아하는 사람한테 선물을 해 주고 싶어요. 50만 원을 줄 때는 여러분이 50만 원을 직접 줄 수도 있고 아니면 여러분 계좌에 있는 50만 원을 수표를 통해서 꺼내 줄 수도 있습니다. 여러분이 한 번도 이런 경험은 없으실 텐데 연습을 한번 해 보죠. 수표를 한번 작성해 보겠습니다. 아까처럼 수표법으로 들어가 봅니다. 법령정보센터에서 수표법을 찾으셔서 제1조를 보면 그 제1조에 따라서 수표를 작성할 수 있습니다. 수표법 1조의 제목이 '수표의 요건' 그래서 '수표에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다. ' 그렇게 되어 있네요. 아까 했던 것과 마찬가지로 종이에 1호부터 이 요건을 충족시켜 나가면 수표가 완성되는 겁니다. '1호, 수표의 본문 중에 그 증권을 작성할 때 사용하는 국어로 수표임을 표시하는 글자' 아까 약속어음도 이렇게 표시를 했었죠. 수표도 '수표' 그렇게 표시를 해 보겠습니다. '2호, 조건 없이 일정한 금액을 지급할 것을 위탁하는 뜻' 아까는 약속하는 뜻을 적어야 했는데 이번에는 위탁하는 뜻을 적는 거네요. 그러면 이거를 누구한테 위탁을 하냐? 지금 돈을 이화 은행이 갖고 있으니까 이화 은행에 위탁하는 겁니다. 그래서 '50만 원을 꺼내 주십시오. 50만 원을 지급할 것을 위탁합니다. ' 이렇게 적으라는 거죠. 그렇게 적고 '지급인의 명칭' 여기서는 '이화 은행'이 되고 '지급지'는 이화 은행이 있는 행정구역을 쓰시면 되고요. '발행일과 발행지'를 적으시고 '발행인의 기명날인' 여러분의 이름을 쓰고 도장을 찍든지 '서명'을 하면 이게 수표가 되는 겁니다. 여러분이 직접 수표를 작성해본 것이 처음인 분들도 수표는 이렇게 은행을 지급인으로 해서 그 은행에게 '이만큼을 지급해 주십시오. '라고 위탁하는 문서입니다. 여러분이 지금 수표의 예시를 보고 계시는데 이 수표도 꼼꼼히 보시면 지금 여러분이 작성한 수표와 기본적인 구조는 다 같습니다. 그럼 이렇게 수표를 작성하게 되면 수표를 가진 사람들은 서로 어떤 권리 의무를 가질까요? 수표에는 등장인물이 한 명이 더 있습니다. 아까 약속어음에서는 발행인, 수취인, 소지인만 있었는데 지금 수표에는 등장인물이 한 명 더 등장했죠. 누구입니까? 지급인이 등장을 했습니다. 여러분이 작성한 수표에 이화 은행이 지급인으로 등장했죠. 그러면 발행인이 이 수표를 여러분이 제일 좋아하는 사람에게 줬습니다. 그 사람이 수취인이 됐어요. 그런데 또 수취인이 수표를 자기가 좋아하는 사람한테 줬다고 가정합시다. 그러면 소지인이 돼요. 소지인은 이 수표를 가지고 발행인한테 가야 하나요, 지급인한테 가야 하나요? 아까 약속어음은 발행인한테 가서 청구하는 것이었는데 수표는 발행인이 지급인에게 지급을 위탁했으니까 지급인한테 가게 되겠죠. 그래서 지급인한테 가서 수표금을 달라고 위탁했을 때 수표의 지급인이 수표금을 지급할 의무가 있을까요? 법적인 의무입니다. 또 소지인이 지급인한테 수표금을 달라고 요구할 권리가 있을까요? 있을 것도 없고 없을 것도 같죠? 그러면 그거에 답을 하기 위해서 제가 간단한 예를 하나 들어보겠습니다. 여러분 옆에 있는 친구가 여러분을 지급인으로 하는 수표를 여러분 모르게 발행했습니다. 그래서 여러분에게 100만 원의 지급을 요청하는 수표를 발행했다고 칩시다. 여러분은 그 수표의 지급인으로 되어 있기 때문에 그 수표금을 지급할 의무가 있을까요, 없을까요? 이제 답이 분명히 나왔죠.

지급인과 소지인의 법률관계

지급인에게는 의무가 없습니다. 왜냐하면 발행인이 지급인에게 그 얘기를 하지 않고 발행했을 수도 있고 지급인한테 발행인의 계좌에 그만큼 돈이 없을 수도 있습니다. 그래서 지급인은 의무는 생기지 않습니다. 소지인도 마찬가지로 그 수표를 갖고 있다고 해서 권리가 있는 것은 아닙니다. 이렇게 수표는 아까 봤던 약속어음과는 달리 수표의 소지인에게 확정적인 권리를 주지는 않습니다. 수표의 지급인이 지급을 안 했을 때 어떤 일이 벌어지는지는 우리가 나중에 담보적 책임을 다룰 때 배우기로 하겠습니다. 원래 수표는 유럽에서 영주가 자기의 재무관한테 “이 사람에게 이만큼 돈 내줘라.”라고 메모를 해준 데서 시작을 했습니다. 그러니까 수표의 시작은 돈을 관리하는 사람에게서 돈을 꺼내는 수단으로 사용된 것이죠. 종이수표도 역시 마찬가지로 은행 계좌에 있는 돈을 꺼내는 수단으로 시작이 됐지만 오늘날에는 그것보다는 조금 더 다양한 역할을 하는 것을 나중에 볼 수 있습니다. 이 시간에는 가장 전형적인 유가증권인 어음과 수표를 직접 한번 작성해 보고 어음 수표를 가졌을 때 어떤 권리 의무가 있는지 알아보았습니다.

약속어음/수표의 발행과 유통

우리가 가지고 있는 많은 권리는 대부분 다 양도할 수 있습니다. 내가 갖고 있는 가방도 다른 사람에게 줄 수 있고 내가 갖고 있는 임대보증금 반환청구권도 사실 다른 사람에게 넘겨줄 수 있습니다. 또 내가 친구한테 돈을 돌려받을 권리도 다른 사람한테 넘겨줄 수 있습니다. 이렇게 재산적 가치를 갖는 대부분의 권리는 다른 사람한테 넘겨줄 수 있는데 그중에서도 법률적으로 많이 검토하고 실제로 사용하는 것이 채권양도입니다. 채권은 다른 사람에게 일정한 급부, 어떤 일을 하거나 혹은 하지 말거나 하는 것을 요구할 수 있는 권리인데 그런 채권의 가장 대표적인 예는 다른 사람한테 빌려준 돈을 돌려받는 대여금 반환청구권이라고 생각하시면 되겠습니다. 법률을 공부할 때 익숙하지 않은 개념들이 많이 나오는데 그 개념의 정의를 정확히 이해하는 것이 대단히 중요하지만 조금 더 쉬운 방법 중 하나는 그 개념의 가장 대표적인 예를 기억하는 겁니다. 그래서 채권이라는 말이 나오면 '대여금 반환청구권' 이렇게 생각하시면 됩니다. 이렇게 채권을 양도하는 경우가 많이 있습니다. 왜냐하면 우리가 현금을 직접 주는 대신에 앞으로 현금이 될 수 있는 채권 혹은 재산적 가치가 될 수 있는 채권을 양도하는 것이죠. 그래서 민법 449조에서는 채권의 양도에 대한 규정을 두고 있습니다. 이렇게 다른 사람에게 빌려준 돈을 돌려받을 수 있는 채권을 양도하려면 2가지 단계가 필요합니다.

채권양도를 위한 2가지 단계

첫 번째 그 채권을 사서 받는 사람, 즉 양수인과 합의가 되어야겠죠. 내가 누구에게 준다고 “너 받아. ”하고 끝나서는 안 되는 거죠. 그 사람하고 채권 양도에 대한 합의를 하는 것이 첫 단계입니다. 그렇게 양수인과 양도인 간의 합의만 해서는 채무자는 양도인, 즉 원래 채권자가 자기가 갖고 있던 권리를 양수인에게 넘겨줬다는 것을 모르기 때문에 채무자로서 역할을 하기가 어렵습니다. 그래서 이런 양도사실을 채무자에게 알려줘야 합니다. 이렇게 채무자에게 통지하는 것이 두 번째 단계입니다. 법에서는 첫 번째 단계와 두 번째 단계를 구별해서 이름을 붙이는데 첫 번째 단계, 즉 양도인과 양수인이 합의하는 것을 '채권양도의 성립요건' 성립요건이기 때문에 두 사람이 합의하면 채권양도는 이루어진다는 겁니다. 그런데 그것만 가지고는 채무자에게 양수인이 “내가 새로운 권리자다. ”라고 주장하거나 다른 사람에게 “내가 누구에 대한 채권을 가지고 있는 새로운 권리자다. ”라는 것을 주장할 수 없으니까 채무자에게 그 양도사실을 통지해 줘야 합니다. 이것을 '대항요건'이라고 부릅니다. 대항요건에 대해서는 민법 450조에서 자세히 규정하고 있는데 이렇게 채권양도는 성립요건과 대항요건이라는 두 단계를 거쳐서 완성이 됩니다. 채권 중에서도 금전지급청구권이 양도의 필요성이 많이 있습니다. 그래서 사람들이 거래를 하면서 채권양도를 지금과 같은 성립요건과 대항요건을 갖춰서 많이 합니다. 그런데 금전지급청구권이라고 하는 채권은 눈에 보이지 않습니다. 원래 권리가 눈에 보이지 않는다고 배웠죠. 이렇게 눈에 보이지 않는 상태의 권리를 넘겨받는 것이기 때문에 금전지급청구권을 양수하는 사람은 여러 가지 불안한 마음이 있습니다. 우선 첫 번째, 이게 눈에 보이지 않으니까 '이것을 나한테만 파는 게 아니라 다른 사람한테도 파는 거 아닌가?'라는 이중양도의 불안감이 있죠. 또 이 사람이 자기한테 채권이 있다고 했는데 이게 정말 있는 건지 또 이 사람이 100만 원이라고 주장했는데 100만 원짜리 채권인지 그것도 사실은 확인하기가 쉽지 않습니다. 그다음 이게 유형물이 아니니까 내가 이 권리를 양수했다고 하더라도 내가 새로운 양수인이라고 주장하는 것도 하나의 부담입니다. 뿐만 아니라 내가 이렇게 권리를 가지고 있다고 할 때 채무자가 “그래, 네가 그 권리 가지고 있는 건 맞아. 그런데 내가 원래 그 권리에 대해서 이런 주장을 할 수 있는 항변을 갖고 있어. 너의 권리행사를 막을 수 있는 항변을 가지고 있어. ” 이럴지도 모른다는 겁니다. 궁극적으로는 내가 100만 원의 금전지급청구권을 양수했는데 과연 채무자가 100만 원을 줄지, 100만 원을 안 주면 어떻게 될지 이런 불안감이 있는 거죠.

유가증권의 배서와 양도

이런 불안감을 해소하기 위해서 유가증권이라는 것이 만들어졌고 그 유가증권의 배서라고 하는 양도 방법이 등장하면서 불안이 많이 해소되었습니다. 어떻게 해소되었는지 한번 볼까요? 유가증권이 만들어져서 금전지급청구권을 표창하니까 유가증권 없이 넘겨받으면 그건 이상한 거죠. 유가증권을 넘겨받음으로써 금전지급청구권을 양도받았으면 이제 이중양도의 위험은 없습니다. 또 그 유가증권에 '누구에 대한 얼마의 권리다. '라는 것이 표현되어 있으니까 권리의 존부나 내용에 대한 불안은 많이 없어졌네요. 또 내가 다른 사람한테 “내가 권리자다. ”라고 주장할 때 그 유가증권을 보여주면 되니까 그것도 많이 없어졌습니다. 이 항변의 존재나 권리의 실현을 어떻게 해소했느냐? 배서라는 방식으로 해소했습니다. 어떻게 해소했느냐 하면 '만약 이 어음이나 수표가 배서의 방식으로 양도가 됐으면 설사 자기한테 그 권리를 넘겨준 사람이 무권리자더라도 권리를 취득한다. 또 별도로 권리양수의 사실을 증명할 필요가 없다. 또 일정한 항변의 대항은 받지 않는다. 만일 채무자가 지급을 하지 않으면 지급을 청구할 대상이 더 있다. ' 이런 법원칙을 어음법, 수표법이 만들어 놨습니다. 그래서 금전지급청구권을 양도하는 데에 따르는 불안을 없애는 굉장히 유효하고 효과적인 제도로 유가증권과 그 유가증권을 배서에 의해서 양도하는 법원칙이 등장했습니다. 그러면 배서를 어떻게 하면 되는가? 배서를 어떻게 하면 되는지는 어음법 13조에서 규정을 하고 있습니다. 여러분, 같이 어음법을 찾아보죠. 법령정보센터에서 어음법을 찾습니다. 어음법을 보시면 '제13조(배서의 방식)' 이렇게 제목이 달려 있네요. 그러니까 배서를 어떻게 할 수 있는지 규정을 하고 있는 거죠. '제1항 배서는 환어음이나 이에 결합한 보충지에 적고 배서인이 기명날인하거나 서명하여야 한다. ' 여기 '환어음'이 나왔는데 여러분은 환어음을 약속어음으로 바꿔서 읽으시면 되겠습니다. 왜냐하면 환어음에 관한 1조부터 75조의 규정 중에 많은 규정이 약속어음에 준용됩니다. 배서는 약속어음에다가 적든지 아니면 이에 결합한 보충지, 약속어음 용지가 손바닥만 해서 많이 배서하기가 어려워서 그 공간이 부족하면 종이를 붙여서 거기다 하면 됩니다. 그렇게 붙인 종이를 보충지 옛날에는 보전이라고 불렀습니다. '보충지에 적고' 어법적으로 보면 좀 이상하죠? '적고'에 목적어가 빠져 있습니다. 이 법을 만든 사람이 한글 실력이 좋지 않았던 것 같아요. 그래서 그냥 목적어 없이 '적고'라고 했습니다. 무엇을 적느냐? 배서 문구를 적어야 합니다. 배서 문구라고 하는 것은 '이 권리를 누구에게 주니까 그 사람한테 돈 주세요. '라는 내용의 문구입니다. '배서 문구를 적고 배서인이 기명날인하거나 서명하여야 한다. ' 배서 문구를 적고 배서인이 기명날인이나 서명을 하면 배서를 하는 것이고 그렇게 배서가 되면 법이 예정하고 있는 몇 가지 효력이 생깁니다. 그런데 그 효력이 아까 금전지급청구권을 양도할 때 했던 여러 가지 우려를 모두 다 없애준다고는 얘기할 수 없지만 대단히 많이 없애주는 효과가 생깁니다. 2항을 더 보겠습니다. '2항 배서는 피 배서인을 지명하지 아니하고 할 수 있으며 배서인의 기명날인 또는 서명만으로도 할 수 있다(백지식 배서)' 백지식 배서라는 말이 나왔네요. 백지식 배서를 하려면 어떻게 해야 하느냐? 원래 배서는 배서 문구를 적고 배서인이 기명날인하거나 서명하는 것인데 백지식 배서는 두 가지 경우예요. '내가 양도인에게 이 권리를 넘겼습니다. 양도했습니다. 그 사람에게 지급하여 주십시오. ' 이런 게 배서 문구였는데 그 아무개를 적지 않는다는 거죠. 그 피 배서인을 지명하지 아니하고 하는 것을 백지식 배서라고 하고요. 그 피 배서인만 안 적을 게 아니라 아예 배서 문구를 안 적고 배서인의 기명날인 또는 서명만으로도 배서를 할 수 있는데 그것으로 백지식 배서라고 한다는 겁니다. 이 백지식 배서는 언제 많이 하느냐 하면 여러분이 지금 화면에 보시는 대로 인쇄된 어음용지를 보시면 그 배서 문구가 다 기재가 되어 있습니다. 그리고 피 배서인 아무개를 쓰는 곳만 공란으로 되어 있는데 그것을 안 쓰고 기명날인 서명하면 그게 백지식 배서가 되는 거죠. 그렇지 않고 여러분이 백지에다가 어음을 작성하고 그 뒷면에다가 다른 사람이 기명날인 서명만 하면 아예 배서 문구를 안 적은 게 되죠. 그것도 백지식 배서라고 부릅니다. 이렇게 백지식 배서가 발행되면 그것을 받은 사람은 어떻게 하느냐? 어음법 14조가 규정을 하고 있습니다. '어음법 14조 2항 배서가 백 지식인 경우에 소지인은 다음 각 호의 행위를 할 수 있다. ' '각자의 명칭 또는 타인의 명칭으로 백지를 보충하는 행위' 여기서 피 배서인이 백지였으니까 피 배서인의 이름을 적어 넣으면 됩니다. 그것이 한 방법이고요. 두 번째 방법은 '백지식으로 또는 타인을 표시하여 다시 어음에 배서를 하는 행위' 이번에는 배서를 하는데 그때 백지식으로도 할 수 있고 타인을 표시해서, 제대로 아무개를 적어서 배서할 수도 있다는 거죠. 그러면 그 앞에 있는 백지식 배서는 그대로 있고 그다음에 백지식 또는 제대로 된 배서가 있는 겁니다. 백지식 배서에 의한 어음을 받았을 때 할 수 있는 세 번째는 '백지를 보충하지 아니하고 또 배서도 하지 아니하고 어음을 교부만으로 제삼자에게 양도하는 행위' 받은 대로 그냥 주는 겁니다.

배서의 효력 5가지

배서의 방식대로 배서를 하면 어음법, 수표법이 5가지 효력을 규정하고 있습니다. 첫 번째는 '권리이전의 효력' 즉, 권리가 양도되는 효력이 일어납니다. 즉, 배서를 한 사람으로부터 배서를 받은 사람에게 어음 또는 수표의 권리가 이전됩니다. 두 번째는 '담보적 효력'이라고 해서 배서를 한 사람은 만일 어음금이나 수표금이 지급되지 않으면 자기가 대신 지급할 의무를 집니다. 배서하면 무서운 효력이 일어나네요. 세 번째는 '자격 수여적 효력'입니다. 배서가 계속돼서 배서가 연속이 된 어음을 가지고 있는 사람은 적법한 소지인으로 추정이 됩니다. 그러니까 자기가 권리자인 것을 증명할 필요가 없습니다. 네 번째는 만약 이렇게 배서가 연속돼 있는 어음을 넘겨받았으면 자기에게 넘겨준 사람이 권리가 없는 무권리자인 경우에도 권리를 취득합니다. 끝으로 배서로 넘겨받은 어음은 특별한 몇 가지 인적 항변이라고 부르는 항변은 대항을 받지 않아서 권리를 행사하는 데 문제가 없습니다. 이렇게 유가증권에서는 배서라는 것을 통해서 권리가 쉽게 이전되고 안전하게 이전될 수 있는 제도적인 장치를 마련했습니다.

법인기업의 법적 형태(회사 기업과 상장기업)

'기업 활동을 하는 데 어떤 법적 형태로 할 것인가?' 하는 것이 기업을 시작할 때 판단해야 하는 하나의 항목인데요. 가장 쉽게 시작할 수 있는 것은 개인 기업이겠죠. 특별한 법적인 장치를 마련하지 않고 자연인 신분으로 자기가 다른 활동하는 것과 같은 차원에서 사업을 하는 것입니다. 그렇게 되면 사업에서 생기는 여러 가지 권리 의무가 자연인인 그 한 사람에게 다 귀속이 됩니다. 그런 개인사업자의 경우에는 사업으로 인한 권리 의무와 사업과 무관한 권리 의무가 혼재돼서 뒤섞일 수밖에 없는 형태가 됩니다. 물론 개인사업자는 그 사업을 하는 사람이 한 사람이라고 하는 특징도 있었습니다. 그래서 이렇게 한 사람이 사업을 하는 것이 아니라 여러 사람이 사업을 하는 법적 형태도 생각할 수 있는데 그것을 우리가 조합 기업이라고 불렀습니다. 민법상 조합 계약을 통해서 계약체로 운영하는 조합 기업도 있었고 또 상법의 익명조합이라고 하는 형태를 통해서 사업상의 조합 계약형태로 운영하는 조합 기업도 생각할 수 있습니다. 우리가 일반적으로 그런 것을 다 동업이라고 부르지만 동업이라고 부를 때 구체적인 법적 형태는 기업마다 다를 수밖에 없습니다. 기업을 하는 법적 형태의 세 번째 유형은 법인기업입니다. 기업을 하는 행위가 귀속되는 별도의 법적인 주체를 만들어 놓고 그 주체를 만든 사람과는 별개의 독립된 법인격이 부여되는 존재가 기업 활동을 하는 것이죠. 우리가 그것을 법인기업이라고 부르는데 물론 법인기업이라고 부른다고 해서 마치 사람과는 무관한 로봇이 만들어지는 것은 아니고 그 법인기업의 의사결정을 외부로 표현하고 외부의 의사결정을 받아들이는 기관이 존재한다는 것도 배웠습니다. 그런 기관의 존재 때문에 법인을 만든 사람이 그 기관의 일부가 되면 거기서 중첩되는 현상도 발견할 수 있습니다. 이렇게 독립된 법인이 기업을 하는 것을 우리가 '회사'라고 부르는데 우리 상법은 회사의 종류를 법에서 지정을 해 놨습니다. 왜 그랬을까요? 회사를 만들고 싶은 사람들이 모여서 계약의 형태로 회사를 만들 수 있지 않겠는가? 법은 기본적으로 그렇게 당사자들이 모여서 계약의 형태로 어떤 기업의 유형을 만드는 것은 조합 기업의 경우라고 보고 있습니다. 독립된 법인체가 되려면 개인의 의사를 넘어서는 독립된 법률 규정에 따라서 회사가 만들어진다고 보는 것이죠. 그래서 회사의 종류를 5가지로 법에서 정하고 있고 우리나라에서 법인기업을 하고 싶은 사람은 이 5가지 종류의 회사 중에 어느 하나를 선택해서 설립하고 그 설립한 회사를 통해서 기업 활동을 해야 합니다. 다른 나라도 다 이렇게 법에서 회사의 종류를 정하는데 그렇게 하는 이유는 각 회사마다 법률관계가 일정하게 형성되도록 하기 위한 것이죠. 이름은 비슷할 수 있지만 구체적인 법률관계로 들어가 보면 나라마다 회사의 종류가 매우 다양합니다. 예를 들면 똑같이 주식회사라고 번역이 되는 회사도 구체적인 법률관계에서는 차이가 있기 때문에 우리가 외국 회사를 이해할 때는 그냥 이름만 가지고 판단하지 말고 그 법률관계를 구체적으로 보고 어떤 회사인지 이해하는 것이 필요합니다. 우리 상법은 회사의 종류를 5가지로 규정하고 있습니다. 나라마다 각자 회사의 종류를 특정하는데 그 이유는 각 회사마다 일정한 법률관계를 형성하게 하려는 의도이겠죠.

상법에서 정하는 5가지 회사 종류

우리 상법이 규정하고 있는 5가지 회사는 이것입니다. 합명회사, 합자회사, 유한책임회사, 주식회사, 유한회사 이렇습니다. 사실 이 5가지 종류의 회사는 회사의 발생 순서와도 상관이 있습니다. 원래 회사가 만들어지는 초기 역사를 보면 맨 처음에는 여러 명이 조합 기업의 형태로 사업을 하다가 그 조합을 법인화하는 것이었습니다. 그러니까 조합이라고 하는 인적인 결합 위에 회사라는 법인격이 부여된 것이죠. 그것과 가장 유사한 것이 바로 합명회사입니다. 이 합명회사라는 것이 '이름을 합쳤다. '라는 것인데 그 이름 이 의미하는 바는 이 회사의 이름을 댄 한 사람 한 사람이 다 중요한 의미를 갖는다는 말이겠죠. 이렇게 합명회사는 기본적으로 조합을 법인으로 만들었기 때문에 조합원이었던 사람들이 합명회사의 사원이 되는데 이 합명회사의 사원은 회사 채무에 대해서 무한책임을 지는 특성을 가지고 있습니다. 우리가 논리적으로 보면 회사가 법인격을 별도로 가지고 있기 때문에 회사의 채무는 사원의 채무가 아닙니다. 그래서 사원들이 회사의 채무에 대해서 책임을 질 일이 없습니다. 또 회사의 자산은 회사의 자산이지 사원의 자산이 아니기 때문에 설사 사원의 채권자들이 와서 회사의 재산을 내놓으라고 해도 회사에서는 “NO” 할 수 있습니다. 그런데 합명회사는 원래 그 발생이 조합을 법인화한 것으로 각 조합원이 조합의 채무에 대해서 다 무한책임을 지고 있었던 조합의 형태를 법인화한 합명회사에서도 여전히 사원은 회사의 채무에 무한책임을 지도록 했습니다. 그래서 상법에서 합명회사는 사원은 회사의 재산으로 채무를 모두 변제할 수 없는 경우에는 그 채무를 변제할 책임이 있다고 별도의 규정을 두었습니다. 이렇게 별도의 규정을 둔 것을 우리가 조금 더 곰곰이 생각해보면 만일 그런 별도의 규정이 없으면 회사의 사원은 회사의 채무에 대해서 책임을 지지 않는다는 것이죠. 그게 이른바 유한책임을 원칙이라는 것인데 여기서 잠깐 유한책임에 대해서 조금 더 생각해보겠습니다. 법인이라고 하는 독립된 법적 주체를 만들고 그 법적 주체가 사업을 하는 경우에도 구체적인 행동은 그 기관인 자연인들이 하게 됩니다. 이렇게 자연인이 하게 되는데 그 회사의 채무에 대해서 그 기관인 자연인이나 회사를 만든 사원이 자기가 출자한 것 이상에 대해서는 책임을 지지 않는다는 유한회사의 원칙은 정말 놀라운 법의 진보였습니다. 왜냐하면 회사가 만들어지기 전까지는 결국 사업을 하던 개인이 회사의 채무에 대해서 다 무한책임을 졌습니다. 그러다 보니까 사람들이 모험을 하지 않고 이런 위험이 수반되는 사업을 점점 하지 않게 됐던 것이죠. 그런데 유한책임의 원칙이 만들어지면서 사람들이 좀 더 모험적인 사업을 할 수 있게 되었고 위험이 수반되는 사업을 하면서 사업의 영역이 확장되었고 그렇게 사업의 영역이 확장되면서 산업혁명이 일어났고 엄청난 물질문명의 진보가 있었습니다. 이렇게 유한책임이라고 하는 것이 회사의 핵심적인 내용인데 합명회사에서는 그 유한책임의 원칙이 채택되지 않았다는 것이죠. 이제 시간이 조금 더 지나서 조합이 법인으로 바뀌는 과정에서 '그러면 조합원들 중에는 무한책임을 지는 조합원도 있고 유한책임을 지는 조합원도 있을 수 있지 않겠는가?'라고 해서 유한책임을 지는 사람과 무한책임을 지는 사람으로 조합원을 구분하는 법인 회사의 형태가 만들어졌는데 그것이 합작회사입니다. 합작회사에서는 무한책임을 지는 사원과 유한책임을 지는 사원이 공존합니다. 그러면 무한책임을 지는 사원은 당연히 회사의 경영에 직접 참여합니다. 왜냐하면 자기 행동에 대해서 무한책임을 지게 되는 것이죠. 그런데 유한책임을 지는 합작회사의 사원은 회사 경영에는 참여하지 않고 출자만 하게 됩니다. 이런 합명회사에서 시작해서 합작회사를 거쳐 완전히 책임을 전혀 지지 않는 사원으로만 구성된 회사가 만들어졌는데 그것이 여러분이 잘 알고 있는 주식회사입니다. 주식회사 단계로 오면 출자자가 경영을 하지 않거나 경영을 하지 않을 수 있는, 어떤 의미에서는 경영을 할 수 없는 회사의 형태가 만들어졌어요. 왜냐하면 출자자의 숫자가 워낙 많아졌고 그 출자자들이 경영을 하기 위해서 출자한 것이 아니라 그 경영으로 인한 수익을 얻기 위해서 출자를 했기 때문에 기본적으로 경영에 관심이 없는 사람들도 많았습니다. 그런 사람으로 만들어진 회사가 주식회사입니다. 대신 주식회사가 갖는 여러 가지 특성, 예를 들면 철저한 유한책임 원칙, 출자한 사람이 경영하지 않고 대리인에 의해서 회사를 경영하는 데서 생기는 문제, 소액주주와 대주주 간의 갈등 등의 문제 때문에 회사법이 주식회사에 대해서는 굉장히 여러 가지 법적인 규제 장치를 두고 있습니다. 이렇게 주식회사의 투자자의 관점에서 유리한 법 원리가 너무 과하다고 생각한 독일의 법학자들이 주식회사에 있는 여러 규제는 빼고 주식회사의 장점인 유한책임, 제삼자에 의한 경영 이런 것들을 남긴 회사를 책상 위에서 만들었는데 그게 유한회사라는 것입니다. 독일에서는 재미있게 독일 회사의 대부분은 유한회사입니다. 그러니까 독일의 대부분 중소기업들은 다 유한회사입니다. 제가 중소기업이라는 말을 써서 그렇기는 한데 여러분이 알고 있는 유명한 독일 회사, 예를 들면 보쉬(Bosch) 이런 회사들도 다 유한회사입니다. 주식회사는 주주의 숫자가 아주 많은 특별한 대기업들만 주식회사 형태를 띠고 있죠. 그런데 재미있는 것은 우리나라에서는 97% 정도의 회사가 주식회사입니다. 왜 그런지 여러 가지 설은 분분하지만 주식회사가 일반적으로 많다 보니까 회사를 만들게 되는 분들도 유한회사나 합작회사 대신 주식회사를 선호한 것이 아닌가? 또 주식회사라고 해야 회사가 더 멋있어 보이는 게 아닌가? 그런 생각이 듭니다. 그런데 최근에 유한책임회사라고 하는 것이 만들어졌습니다. 주식회사나 유한회사가 조금 더 물적인 성격이 강한 회사인데 반해서 유한책임회사는 조합적 성격이 강한 형태의 회사가 필요하다고 해서 만들어진 회사입니다. 유한책임회사가 얼마나 시장에서 받아들여질지는 아직은 알 수 없지만 조금 시간이 지나 보면 시장에서 유한책임회사를 어느 정도 이용하게 될지 알 수 있을 것입니다. 우리나라에서는 이렇게 5가지 종류의 회사 중에 한 회사를 선택해서 회사를 만들고 그 회사가 사업의 주체가 되게 할 수 있습니다. 이런 회사를 놓고 볼 때 크게 2가지로 구분을 합니다. 물적 회사, 인적 회사 이렇게 구분을 하는 것입니다. 누가 참여하느냐가 중요한 회사는 인적 회사, 누가 참여하느냐가 중요한 회사가 아니고 얼마를 출자했느냐가 중요한 회사가 물적 회사입니다. 아마 인적 회사의 대표적인 회사가 합명 회사일 것이고요. 물적 회사의 대표가 주식회사가 되겠죠. 이렇게 회사를 물적 회사와 인적 회사로 나누기도 하고 혹은 유한책임사원이 있는 회사와 무한책임사원이 있는 회사로 나누기도 합니다. 물론 무한책임사원이 있는 회사는 인적 회사의 요소가 더 강한 회사라고 할 수 있습니다. 또 이런 여러 가지 회사를 단체법적인 통제가 얼마나 강한가? 단체법적인 규제가 얼마나 강한가에 따라서도 나눠볼 수 있습니다. 물적 회사의 요소가 강한 회사일수록 단체법적인 통제가 강하고 인적 회사의 요소가 강한 회사일수록 단체법적인 통제가 덜한 것을 알 수 있습니다.

상장기업의 개념

이런 회사의 종류하고 관련되어서 여러분이 하나 알아두셔야 할 게 있는데 상장기업이라는 것입니다. 상장기업이라고 하는 것은 그 회사의 주식이나 채권이 증권거래소에서 거래가 되는 것을 말합니다. 그러니까 상장의 문헌적인 의미는 '시장에 내놓았다. 시장에서 팔리는 것이다.' 이런 의미이겠죠. 여기서 왜 시장이 중요하냐? 우리가 어떤 물건이나 서비스, 재화의 가치를 결정하는 여러 요소가 있지만 그중에 하나가 시장이 존재하느냐는 것입니다. 시장이 존재해서 사람들이 많이 사고팔면 그 가치가 올라갑니다. 좋은 것일수록 수요가 늘어나기 때문에 더 올라갑니다. 그러나 시장의 형성되지 않으면 정말 가치가 있는 것일지라도 수요가 형성되지 않기 때문에 가치가 높게 평가되지 않습니다. 그런데 어떤 회사의 주식이나 사채가 거래될 수 있는 시장이 있다면 사고자 하는 사람이 많기 때문에 그 가치가 올라갑니다. 그래서 나라마다 그런 주식이 거래될 수 있는 시장을 만들어 놓고 그 시장의 거래에 적합한 주식을 사고팔게 합니다. 그것을 증권시장이라고 부릅니다. 우리나라는 증권시장이 한국거래소 하나가 있습니다. 나라에 따라서는 증권시장이 복수로 있는 나라들도 많이 있습니다. 이렇게 시장에서 거래가 되면 그 주식의 가치를 더 받을 수 있기 때문에 좋은데 시장에서 거래되는 주식은 아무 주식이나 갖다가 거래할 수 있게 하지 않습니다. 왜냐하면 그 시장을 신뢰하고 그 시장에서 거래하고 있는 투자자들의 이익을 지켜야 하기 때문에 그 시장에서 거래하기 위한 요건을 엄격하게 제한해서 요건에 맞는 회사만 들어오게 하는데 그것을 상장요건이라고 부릅니다. 벤처기업이 사업을 잘해서 여러 가지 장래성이 보이면 그것을 상장하는데 그 상장요건이 까다롭기 때문에 사실은 많은 경우에 상장이 되면 그 회사의 가치가 올라가서 회사의 주주들이 크게 이득을 봅니다. 이렇게 엄격한 상장요건을 갖춰서 그 회사의 주식이 거래소에서 거래가 되면 그 회사의 주식을 사고자 하는 투자자들이 많아지고 회사는 자금 조달에 상당한 편리를 누릴 수 있습니다. 물론 상장기업일지라도 중간에 상장요건을 결하게 되면 상장이 폐지됩니다. 우리나라에서는 기업을 회사의 형태로 운영하고자 할 때 5가지 종류의 회사 중에 하나를 선택해서 설립한 후에 사업을 하게 되는 것을 보았습니다.

배서의 효력, 담보적 효과

유가증권이 시장에서 안전하고 신속하게 유통이 될 수 있게 하기 위해서 법은 배서라고 하는 특별한 양도 방법을 통해서 그런 불완전성을 많이 해소하고 있습니다. 그중에서도 자기가 갖고 있는 유가증권의 권리, 예를 들면 '내가 어음을 가지고 있는데 이 어음이 변제가 되지 않았을 때 플랜 B는 무엇인가?' 이런 우려가 있는데 그런 우려를 법은 배서의 담보적 효력으로 해소하고 있습니다. 여러분도 아마 '담보'라는 말을 들어보셨겠죠. 예를 들면 '주택담보대출'이라는 말이 있지 않습니까? 주택을 담보로 제공하고 주택에 저당권을 설정해서 대출을 받는다는 거죠. 만약 내가 대출금을 상환하지 못하면 담보로 제공된 주택을 처분해서 빌린 돈을 갚게 할 때 '담보'라는 말을 씁니다. 사실 일상적으로는 담보라는 말을 굉장히 다양하게 쓰죠. 예를 들면 '유명한 셰프가 맛을 담보하는 맛집이다.' 그런 말을 씁니다. 사실 법률적인 의미로 냉정하게 해석하면 그 맛집에 가서 밥을 먹었는데 맛이 없다. 그러면 그 유명한 셰프가 책임을 져야 합니다. 또 '시민의 안전의 담보할 수 있느냐?' 이런 말도 쓰는데 '만약 안전하지 않은 상황이 벌어지면 누가 안전한 상황을 만들 수 있느냐?' 그런 이야기겠죠. 법률적으로 '담보'라는 말은 기대했던 것이 실현되지 않으면 이 담보를 통해서 기대했던 상황을 그대로 만든다는 의미가 있습니다. 그러니까 단순히 '확보한다. 보장한다. '보다는 훨씬 더 강력한 의미가 있는 거죠.

배서 - 지급 담보 원칙

어음 수표법에서는 배서라고 하는 매우 특별한 제도를 통해서 지급을 담보하는 법원칙을 가지고 있습니다. 우리가 일반적으로 담보를 설정하는 것을 생각해 보겠습니다. 주택담보대출을 예로 들어보면 기본적으로는 담보 약정을 맺어야겠죠. 그러니까 돈을 빌리는 사람이 담보를 제공하고 그 담보의 소유자, 집의 소유자와 돈을 꿔주는 은행이 담보 약정을 맺습니다. 예를 들어 저당권을 한다면 저당권 설정 약정을 하겠죠. 예금을 담보로 한다면 질권설정 약정을 합니다. 그렇게 담보를 제공하는 사람과 돈을 꿔주는 사람, 그 사람이 채권자가 될 텐데 채권자가 담보 약정을 합니다. 이렇게 우리가 제공할 수 있는 담보는 인적 담보도 있고 물적 담보도 있는데 물적 담보 중에 가장 대표적인 것은 여러분이 잘 알고 있는 주택담보 같은 저당권이 있고 예금담보 같은 질권이 있습니다. 인적 담보에는 보증을 서는 거죠. 그러면 물건이 담보물로 쓰이는 것이 아니라 사람, 사람 자체가 담보물로 쓰이지는 않으니까 그 사람의 재산이 담보물로 쓰입니다. 그 사람이 보증을 서면 그 사람의 재산이 담보물로 쓰이는 방법이 있습니다. 그러면 어음 수표법에서는 누가 담보책임을 지게 되고 어떻게 지게 되느냐? 어음 수표법을 한번 찾아보겠습니다. 법령정보센터에서 어음법으로 들어가서 15조를 한번 보십시오. 어음법 15조를 보면 제목이 '배서의 담보적 효력'이라고 되어 있죠. '제1항 배서인은 반대의 문구가 없으면 인수와 지급을 담보한다.' 여기 '인수'는 환어음에서 활용되는 것인데 일단 그것은 접어두고요. '배서인은 반대의 문구가 없으면 지급을 담보한다.' 약속어음에 배서를 한 사람은 자기가 담보하지 않는다는 뜻을 적지 않았다면 지급을 담보한다. 앞에서 담보한다는 의미를 우리가 봤는데 지급을 담보한다는 말은 결국 지급이 안 되면 배서인의 재산을 가지고 지급해라. 즉, 배서인의 재산이 지급을 하는 소스가 된다는 겁니다. 그러니까 담보책임을 지고 있는 사람이 담보책임을 이행을 안 하면 권리자가 담보 채무자의 재산을 압류해서 이행하게 할 수 있습니다. 그런 것이 배서인이 책임진다는 겁니다. 조금 전에 우리가 담보를 설정할 때 당사자 간에 약정을 한다는 말을 했는데 여기서는 배서인이 채권자에게 약속을 직접 하지 않았어요. 그냥 배서만 했습니다. 배서 어떻게 합니까? 어음의 뒷면에 배서 문구 적고 기명날인 또는 서명날인을 하는 건데 거기 담보한다는 말이 들어 있지 않아요. 그런데도 불구하고 법은 배서인은 반대의 문구가 없으면 지급을 담보한다고 했어요. “저는 어음법 안 배워서 그런 거 있는지 몰랐는데요. ” 그런 변명이 통하지 않습니다. 알아야 돼요. 법은 배서인이 그것을 안다고 전제합니다. 그러니까 배서인이 몰랐다는 것으로 책임을 면할 수 없습니다. 배서인은 반대의 문구가 없으면 지급을 담보한다는 거죠. 그러니까 만약 담보책임을 지지 않을 생각이면 반대 문구를 적어야 합니다. '나 담보 책임 안 져.' 이거는 표현이 천박하니까 좀 더 멋있게 하면 '무담보 책임', '담보 책임지지 않음' 그렇게 적으면 되겠죠.

수표법에서 배서

수표법도 한번 봅시다. 수표법을 찾으셔서 제18조를 보면 제목이 '(배서의 담보적 효력) 제1항 배서인은 반대의 문구가 없으면 지급을 담보한다. ' 아까 약속어음의 경우와 같죠. 수표에 배서를 한 사람은 반대의 문구가 없으면 지급을 담보한다는 겁니다. 내가 담보한다고 약속하지 않았어도 수표법 18조에 따라서 수표의 배서인은 지급을 담보할 책임이 있습니다. 만약 담보할 생각이 없으면 담보하지 않는다는 문구를 적어야 합니다. 그런데 수표법에서는 배서인만이 아니라 담보책임을 지는 사람이 한 사람 더 있습니다. 수표법 12조를 보시면 제목이 '발행인의 책임' 그렇게 되어 있고 '발행인은 지급을 담보한다. 발행인이 지급을 담보하지 아니한다는 뜻의 모든 문구는 적지 아니한 것으로 본다.' 발행인이 지급을 담보한다는 겁니다. 원래 수표는 발행한 사람이 지급인에게 지급을 위탁하는 것이었는데 지급인이 지급을 안 하면 대신 발행인이 지급해라. 그러니까 발행인이 장난 삼아 수표 발행하면 안 되는 겁니다. 그러면 지급이 안 됐을 때 자기가 지급 책임을 지고 발행인이 지급을 담보하지 아니한다는 뜻의 모든 문구가 적지 아니한 것으로 보니까 거기다가 '담보책임 안 짐' 이렇게 적었어도 발행인은 지급을 담보하게 되는 거죠. 그러니까 담보책임을 지지 않는 경우라면 결국 배서인의 경우는 무담보 문구를 적든지 아니면 백지식 배서를 받은 사람이 거기다가 자기가 배서하지 않고 그냥 교부하면 자기는 어음 관계, 수표 관계에서 빠져나오게 됩니다. 그때는 배서를 안 했으니까 담보책임을 지지 않습니다. 결국 담보책임을 지지 안 하려면 배서를 하지 말든지 아니면 배서할 때 무담보 문구를 기재하는 수밖에 없습니다. 이렇게 배서인의 담보책임이 실제로는 어떻게 작동하는지 보겠습니다. 어음 수표를 소지하고 있는 사람이 약속어음 같은 경우는 발행인에게, 수표 같으면 지급인에게 지급 청구를 했습니다. 지급을 하면 그것으로 받음으로써 어음 수표의 일생은 끝납니다. 그런데 지급을 못 받으면 이제 소지인은 담보책임을 지는 사람한테 가서 달라고 청구할 수 있습니다. 그것을 상환청구, 옛날 개정 전 법에서는 '소구'라고 불렀습니다. 거슬러 올라가서 달라고 청구한다는 말이죠. 상환청구. 그래서 약속어음 같으면 배서인에게, 수표 같으면 배서인이나 발행인에게 “내가 지급을 받지 못했으니까 담보책임을 지는 당신이 지급을 하시오. ”라고 청구하는 것을 상환청구라고 합니다.

상환청구 요건

주의할 것은 상환청구를 하려면 아주 중요한 몇 가지 요건을 갖추어야 합니다. 그 중에 가장 중요한 것이 두 가지인데 하나는 지급제시 기간 안에 완전한 어음으로 지급제시를 해야 합니다. 즉, 약속어음 같으면 발행인에게, 수표 같으면 지급인에게 지급제시 기간 이내에 가서 달라고 해야 해요. 약속어음이면 지급제시 기간이 언제냐 하면 만기 플러스 2 거래일입니다. 그러니까 월요일이 만기였으면 휴일이 아닌 화, 수 이렇게 3일 내에 지급제시를 해야 하고 수표는 발행일로부터 열흘 내에 지급제시를 해야 합니다. 그것이 한 가지 요건이고요. 또 두 번째 요건은 완전한 어음, 완전한 수표여야 합니다. 여기서 완전하다는 말은 우리가 어음수표를 작성했을 때 봤던 것처럼 약속어음 같으면 어음법 75조, 환어음 같으면 어음법 1조, 수표 같으면 수표법 1조에 있는 그 요건을 하나도 빠지지 않고 다 기재된 어음을 가지고 지급제시를 해야 합니다. 만일 지급제시 기간이 아닌 때, 지급제시 기간을 넘어서 지급제시를 하거나 완전한 어음이 아닌 요건이 빠진 어음을 지급제시를 하면 그거는 적법한 지급제시가 안 돼서 상환청구를 못 하게 됩니다. 이렇게 적법한 지급제시 기간 안에 완전한 어음을 갖고 지급제시를 했을 때 지급이 거절되면 상환청구를 할 수 있습니다. 누구에게 상환청구를 하느냐? 배서인에게 할 수 있습니다. 여러 명의 배서인을 거치게 되면 누구에게 상환청구를 하느냐? 그때는 아무한테 해도 됩니다. 모든 사람한테 다 해도 됩니다. 자기가 생각해서 재산이 많은 사람한테 하면 되겠죠. 그러면 배서인 중에 상환청구를 받고 자기 재산에서 어음금을 지급한 사람은 어떻게 되느냐? 자기 앞에 배서인이 있으면 다시 그 사람한테 상환청구를 할 수 있습니다. 이것을 재상 환청 구라고 합니다. 이 상환청구가 관련해서 오늘날에는 거의 흔적만 남아 있는 제도이지만 여러분이 프린트된 어음 문구에서 볼 수 있는 것이 하나 있어서 그것을 잠깐 설명하겠습니다. '지급 거절 증서'라고 하는 것인데 환어음이나 약속어음은 처음 유럽에서 만들어졌습니다. 그런데 그때는 한 도시 내에서 이것을 하는 것이 아니라 도시국가, 예를 들면 프랑크푸르트, 함부르크, 파리, 밀라노, 피렌체 이런 데 있는 상인들이 어음 거래를 합니다. 그러니까 다른 도시에 있는 사람이 제대로 지급을 했을 때 분명히 그 사람이 지급 거절을 한 다음에 상환청구를 하는지 확인하는 것이 어려웠습니다. 그래서 “네가 적법하게 지급제시를 했지만 지급이 거절됐다는 것을 공적 문서로 확인을 받아와라. ”라고 하는 것이 지급 거절 증서입니다. 물론 지급 거절 증서를 작성하는 비용은 나중에 담보책임을 지는 상환의무가 내야 합니다. 요즘은 지급 거절 증서를 작성하지 않아도 은행을 통해서 정말 지급이 거절됐는지 아닌지 확인할 수 있기 때문에 오늘날은 지급 거절 증서 작성을 면제하는 것이 보통입니다. 이 시간에는 배서라고 하는 특별한 양도 방법이 배서인에게 담보책임을 물리고 그 배서인의 담보책임으로 인해서 어음이나 수표의 소지인은 지급을 받을 확실성이 높아졌다는 것을 배웠습니다.

기업가가 관심을 가지는 부분들과 법률

기업을 운영하는 경영자는 여러 가지 일들을 고민하고 결정을 하게 됩니다. 예를 들면 어떤 수요가 있을까? 또 판매하고자 하는 신발의 가격은 얼마로 하면 좋을까? 원하는 신발을 제족 하는 데 기술적인 문제는 없을까? 오프라인 매장을 낸다면 그 매장은 어디에 열까? 또 세 사람의 투자자들 사이의 지분은 어떻게 정해야 하나? 필요한 자금을 어떻게 조달할 것인가? 세 사람만으로는 부족해서 직원을 채용해야 하지는 않을까? 이런 여러 가지 일들을 고민하고 결정하게 됩니다. 이렇게 경영자가 고민하고 결정하는 여러 가지 일들 중에 법률가는 어떤 사항에서 경영자를 도와줄 수 있을까요? 또 경영자는 어떤 문제를 결정할 때 법률가의 도움을 필요로 할까요? 경영자가 관심이 있는 것과 법률가가 관심이 있는 것은 분명히 다를 것인데, 이 시간에는 법률가가 이런 경영자의 여러 관심사항 중에 특별히 어디에 초점을 맞춰서 생각하는지를 보겠습니다.

경영자가 관심을 가지는 법률

기본적으로 법률가는 안경을 끼고 있는데, 그 안경의 한쪽 아래에는 '권리'라는 알이고 또 한쪽은 '의무'라는 알입니다. 즉, 법률가는 권리와 의무라는 관점에서 세상을 봅니다. 세상에는 여러 가지 일들이 있는데, 그런 여러 가지 일들 중에 법률가는 권리와 의무에 관한 일들에만 관심이 있습니다. 이렇게 권리와 의무라는 말의 뜻은 교과서에서는 이렇게 설명을 합니다. '권리라는 것은 특별한 이익을 누릴 수 있는 법률상의 힘이다. ' 이렇게 설명을 합니다. 여기서 '법률상의 힘'이라는 것은 권리라는 힘을 법률에서 뒷받침해준다는 뜻이겠죠. 또 '힘'이라는 단어는 무언가 강제될 수 있는 것을 의미합니다. 이렇게 권리를 특별한 이익을 누릴 수 있는 법률상의 힘이라고 이해할 때 이것이 특별한 의미를 갖는 것은 국가의 공권력이 권리의 실현을 도와주는 점입니다. 사실 우리가 힘이라고 부르는 것에 여러 가지 힘이 있습니다. 육체적인 힘도 있고, 경제적인 힘도 있고, 정치적인 힘도 있습니다. 그런데 법률상의 힘, 즉 권리는 국가의 공권력, 국가의 권력이 그 실현을 도와줍니다. 예를 들어서 어떤 것이 권리로 인정이 됐다. 그러면 국가가 그 내용이 실현되는 것을 도와줍니다. 조금 더 풀어서 설명을 하면, 법원에서 원고에게 “당신에게는 이런 권리가 있다. ”라고 확인을 해주었으면, 국가는 그 권리가 실현될 수 있도록 도와줍니다. 예를 들면 '원고가 피고에게 100만 원을 받을 권리가 있다. ' 이렇게 판결이 나서 원고에게 그런 권리가 있다는 것이 확인이 되면, 이제 그 100만 원 받을 일에 국가가 나서서 도와줍니다. 예를 들면 피고의 재산에 강제집행을 하거나 혹은 피고의 재산에 설정된 저당권을 실현하는 것이 그 예일 것입니다. 의무라는 것은 일정한 행위를 반드시 하여야 할 또는 하지 말아야 할 법률상의 구속력입니다. 여기도 '법률상'이라는 말이 들어가는데, 의무가 있다는 건 그 의무의 원천에 법률이 그런 의무를 규정하고 강제한다는 의미겠죠. 또 구속력이니까 반드시 하거나 혹은 하지 말아야 되는 것을 의미합니다. 보통은 권리와 의무가 짝을 이루어서 발생되고 변경되고 소멸됩니다. 즉, 하나의 권리가 있으면 보통 그 상응하는 의무가 있게 됩니다. 그래서 우리가 보통 권리를 이야기하거나 의무를 이야기할 때는 그 짝이 되는 의무나 권리를 함께 이해하면 됩니다. 물론 드물게는 권리만 있는 경우나 의무만 있는 경우도 있습니다. 그러나 여러분이 공부할 때는 권리와 의무가 보통 짝을 이루어서 발생되고 변경되고 소멸되기 때문에 권리와 의무는 항상 같이 다닌다고 이해해도 좋겠습니다. 이렇게 법률가들은 권리와 의무라는 안경으로 그런 관점에서 세상을 본다는 지금 배운 것을 우리가 조금 전에 했던 경영자의 여러 관심사항에 한번 비추어서 생각을 해봅시다. 경영자가 '수요가 있을까?' 그 문제를 고민하게 된다고 했습니다. 이렇게 법률가가 권리와 의무라는 관점에서 세상을 보는 것을 실제 문제에 적용해서 어떻게 권리, 의무를 찾아내고 또 어떤 것을 권리, 의무라고 보는지 한번 같이 생각해 보겠습니다. 앞에서 경영자가 고민하고 결정해야 되는 몇 가지 사항의 예를 들어봤습니다. 이제 권리와 의무의 안경을 그 사항들에 한번 비추어 보겠습니다.

경영자가 고민하는 몇 가지 사항의 예

첫 번째, '수요가 있을까?' 하는 것입니다. 지금 판매하고자 하는 신발에 어떤 수요 혹은 얼마큼의 수요가 있을까 하는 문제를 보면, 우리가 보통 생각하면 특별히 권리나 의무가 발생할 것 같지는 않습니다. 이렇게 권리와 의무가 발생하지 않는다면 법률가의 관심사항은 아닙니다. 즉, 법률적인 판단을 해야 되는 문제는 아니라는 것입니다. 두 번째, '신발의 가격은 얼마로 하면 좋을까?' 이제 가격 책정의 문제입니다. 가격을 책정할 때 경영자는 원가도 고려하고, 이익도 고려하고 또 수요자의, 소비자자의 구매력도 고려해서 결정할 것입니다. 여기까지는 권리나 의무에 특별히 관련이 없어 보입니다. 그렇다면 신발의 가격을 결정하는 것 자체만으로는 법률문제라고 할 수 없습니다. 그렇지만 한 걸음 더 나아가서 이 신발 가격을 결정하고 또 이 신발을 그 가격에 파는 것이 권리나 의무에 관련이 있는 대목이 생길 수 있습니다. 예를 들면 지금 이 사업체에서 여러 가게에 신발을 공급해주고 소매를 하는 비즈니스 모델을 생각했다고 가정을 하면, '에이라는 가게에 주는 가격과 전단은 가격에 주는 가격을 반드시 같게 해야 되나? 혹은 그때그때마다 다르게 할 수 있나?'라는 문제가 생깁니다. 이렇게 가격을 결정할 때 에이라는 가게에 주는 가격과 전단은 가게에 주는 가격을 반드시 일치시켜서 얼마에 팔도록 강제하면, 그것이 법률상 위반행위가 될 수 있습니다. 이런 것을 '재판매 가격 유지'라는 법률에서 금하고 있는 일인데요. 이렇게 신발의 가격을 결정해서 집행을 할 때 그것이 법률에서 금하는 행동이 되면 그것은 이제 법률문제가 되는 것이겠죠. 세 번째, '기술적 문제는 없을까?' 하는 겁니다. 지금 이 회사에서는 굉장히 혁신적인 아이디어와 기술을 갖고 3D 프린터로 신발을 제작하려고 하고 있습니다. 거기에 기술적인 문제는 없을까? 만약 여기에 드는 모든 기술을 투자자들이 다 알고 있다면 또 이 회사를 경영하는 사람들이 다 알고 있다면, 특별히 기술적인 문제는 없을 수 있습니다. 그런데 만약 다른 사람이 갖고 있는 특허권이나 실용신안권이나 혹은 상표권을 갖다 써야 된다면, 이제 그 권리를 사거나 빌리는 문제가 생겨서 법률적으로 이 기술에 대해서 여러 가지 장치를 해야 될 필요가 있습니다. 그렇게 되면 이 기술적인 문제도 법률문제가 되는 것이겠죠. 혹은 나아가서 여기서 디자인한 신발 혹은 여기서 제작한 신발을 다른 사람들이 함부로 복제할 수 없도록 그 권리를 주장하고자 한다면, 그 역시 권리의 문제가 되기 때문에 법적인 문제가 됩니다. 네 번째로 '매장을 어디에 열까?'라는 것을 한번 생각해보면, 이제 가장 소비자에게 어필할 수 있는 매장을 찾고자 하는데, 그렇게 매장을 선택하는 부분까지는 특별히 권리나 의무가 생길 것 같지 않습니다. 그런데 이제 매장을 임대해서 쓰고자 한다면 그 매장을 임대해주는 사람과 임대차 계약을 맺어야 하는데, 그렇게 되면 그 임대인과 임차인 사이에 권리, 의무의 문제가 생길 것입니다. 또 계약 기간은 얼마로 하며 임대료는 얼마로 하는가 하는 문제들이 이제 다 권리, 의무의 문제가 되고, 그 계약 기간이 지났을 때 계약이 자동적으로 연장되게 할지 아닐지도 권리, 의무의 문제가 됩니다. 그렇다면 매장을 임대해서 계약하는 문제는 법률문제가 되는 것이겠죠. 다섯 번째로 '세 사람의 지분을 어떻게 정하나?' 하는 문제를 생각해 봅시다. 세 사람의 지분을 정하는 문제는 원칙적으로 세 사람이 합의할 사항입니다. 그러니까 애초에 세 사람이 이 기업을 시작할 때 그런 지분에 대한 합의가 있다면, 그 합의가 존중되어야 하겠죠. 이렇게 합의가 존중되어야 한다는 그 자체, 이 사람이 그 합의를 존중해야 될 의무가 생긴다면 그것은 이미 법률문제가 되었습니다. 또 그런 합의가 없이 이제 회사를 만든 후에 지분을 정하기로 했다면, 이제 그 지분을 정하면서 이 지분이 회사의 운영권과 관련된, 즉 권리와 관련된 문제이기 때문에 세 사람은 당연히 관심이 있을 것이고 당연히 법률문제가 된다고 하겠습니다. 다음으로 '필요한 자금은 어떻게 조달해야 하나?' 하는 문제에 대해서 생각해 보겠습니다. 자금을 조달하는 방법에는 투자자가 자금을 내는 방법도 있고 혹은 다른 사람한테서 돈을 빌려서, 즉 부채로 조달하는 방법이 있습니다. 이렇게 투자자로부터 자금을 조달할 때의 권리, 의무와 또 채권자로부터 빚을 내서 부채로 조달할 때의 권리, 의무가 다르기 때문에 필요한 자금을 조달하는 문제는 그 자체가 법률문제입니다. 동시에 이렇게 필요한 자금의 조달 문제는 이 회사의 현금 흐름과도 관련이 있기 때문에 중요한 재무상의 결정사항이죠. 지금 이렇게 보듯이 법률문제는 독립해서 하나의 법률문제만 있는 경우도 있지만, 그 자체가 다른 경영상의 의사결정과 아주 밀접하게 관련돼 있는 혹은 경영상의 의사결정에 녹아있는 경우도 많습니다.

직원 채용 문제

이제 마지막으로 직원을 채용하는 문제에 대해서 생각해 보겠습니다. 직원을 채용하는 문제는 그 회사의 전체적인 업무량이라든가 직원을 채용할 수 있는 자금의 문제라든가 또 새로 채용함으로써 기존 인력 간의 역학관계라든가 이런 여러 가지 문제와 관련이 있습니다. 그런데 직원을 채용하게 되면 이제 새로 채용하는 직원과 근로계약을 맺게 되는데, 이렇게 근로계약을 맺게 되면 그 자체가 하나의 법률관계, 즉 권리, 의무가 생기게 하는 법률문제입니다. 따라서 우리가 직원을 채용할 때는 채용을 하는 사람이나 채용이 되는 사람이나 서로 어떻게 어떤 의무를 갖게 되는지, 어떤 권리를 갖게 되는지를 분명히 알지 않으면 나중에 두 사람 사이에 분쟁이 생겼을 때 곤란한 상황이 될 수 있습니다. 이런 점에서 직원을 채용하는 문제의 한 측면은 분명히 권리, 의무의 문제인 것을 알 수 있습니다. 이렇듯 지금 살펴본 여러 가지 예에서 보듯이 법률문제라는 것은 즉 권리, 의무의 문제입니다. 그래서 우리가 보게 되는 여러 가지 경영상의 의사결정에서 이런 법률문제, 즉 권리와 의무에 관련된 문제에 대해서는 법률가의 전문적인 조언이 필요하고, 그를 바탕으로 해서 법률문제가 특별히 발생하지 않도록, 다툼이 생기지 않도록 미리 이런 법률문제를 잘 이해해서 적용해놓는 것이 필요하다고 하겠습니다.

형사법의 원리

'범죄, 형벌' 이런 것들을 들었을 때 어떤 생각을 하십니까? 사실 형사법은 인류의 역사와 함께 굉장히 오래된 법체계입니다. 오랜 시간 동안 사람들이 이런 문제를 많이 고민했습니다. '무엇이 범죄인가? 범죄는 개인의 잘못인가? 어떻게 하면 범죄를 막을 수 있는가? 왜 범죄인에게 형벌을 가하는가?' 이런 것들이 죄와 벌에 대한 여러 생각할 점들입니다. 여러분은 범죄가 무엇이라고 생각하십니까? 어떤 것을 우리가 범죄라고 볼 때는 '그런 행위는 우리 사회에 해롭다. ' 그런 것이 전제가 되겠죠. 또 뿐만 아니라 그때 '해롭다'라고 하는 판단이 개인적인 가치, 어떤 개인의 윤리에 따라서 결정되면 안 될 것입니다. 그 사회에서 공통의 인식에 기반해서 무엇이 범죄인지, 무엇이 범죄가 아닌지를 판단해야 할 것입니다. 그러면 그렇게 사회에 부정적인 해로운 결과를 가져오는 행위인 범죄를 형벌로 막을 수 있는가 하는 문제입니다. 우리는 배가 고파서 빵을 훔친 케이스를 많이 들어왔습니다. 과연 배가 고파서 빵을 훔친 행위가 개인의 잘못인가? 아니면 그런 행위를 할 수밖에 없었던 상황의 문제인가? 그런 고민을 오늘도 하게 됩니다. 그러니까 어떤 행위를 범죄를 보고 그 범죄에 대해서 일정한 형벌을 가하는 것은 사실 한 사회가 갖고 있는 가치 또 각 개인들이 갖고 있는 가치와 윤리의식, 뿐만 아니라 한 사회가 갖고 있는 여러 사회안전망과 관련이 있습니다. 오랜 시간 전에는 범죄를 개인의 잘못만으로 생각했습니다. 심지어는 개인이 태어날 때부터 범죄형으로 태어나지 않는가 하는 생각도 했습니다. 그러다가 범죄에 대해서 조금 더 많은 연구가 이루어지면서 범죄를 저지르는 것이 개인의 잘못인 부분도 있지만, 사회의 구조적인 문제라고 보는 학문적인 발견도 됐고요. 또 범죄에 대해서 개인만 벌해서는 범죄를 막을 수 없다는 것도 알게 되었습니다. 이런 죄와 벌에 대해서 많은 연구가 이루어지고 또 형벌을 가하는 과정에서 과연 형벌을 통해서 범죄를 줄일 수 있느냐, 누가 형벌을 가하는 것이 좋겠느냐에 대한 생각을 많이 했습니다.

형벌의 역사

종래에는 형벌을 국가만 행사했던 것은 아닙니다. 예를 들면 중세 유럽에서는 교회가 종교적인 윤리에 어긋난, 종교적인 원칙에 어긋난 사람들에 대해서 형벌권을 행사했습니다. 또 우리나라 전통사회에서도 문중이 그 문중원에 대해서, 즉 어떤 한 집안의 구성원에 대해서 집안의 명예를 더럽혔다고 판단되는 경우에 멍석말이 같은 문중 벌을 가했던 때도 있었습니다. 그런데 문명이 발전하고 사람들의 생각이 점점 깨이면서 개인이, 국가가 아닌 단체가 형벌을 가하는 것을 '린치'라고 이름하고 그런 린치를 금지하는 쪽으로 발전해서 오늘날에는 대부분의 나라가 형벌은 국가 권력만 행사할 수 있는, 즉 국가가 형벌권을 독점하고 있는 것을 여러분이 보실 수 있습니다. 그런데 이렇게 국가가 형벌권을 독점하고 있는 상황에서도 그 국가 권력이 형벌권을 남용해서 죄가 없는 사람에게 형벌을 가하는가? 혹은 그 죄에 비해서 과중한 형벌을 가하는 현상이 있기 때문에 또 그런 형벌권의 남용이 국가 권력이 개인들의 자유나 권리를 침해하는 측면이 크기 때문에 국가 권력의 형벌권의 행사에서 국가 권력의 남용을 막는 것이 중요한 문제가 됐습니다. 이렇게 국가 권력과 형벌의 관계, 범죄와의 관계에서 인류 역사가 만들어낸 굉장히 중요한 법 원칙이 하나 있습니다. 그것을 '죄형법정주의'라고 부릅니다.

죄형법정주의 요소

아마 죄형법정주의라는 것은 여러분이 많이 들어보셨을 터인데, 그 구체적인 내용을 한번 알아보겠습니다. 죄형법정주의. '죄와 형은 법률에서 정한 대로 시행해야 된다. ' 그 말입니다. 즉, 무엇이 범죄인지는 반드시 법률에서 정해야 되고, 그 범죄에 대해서 어떤 형벌을 가할지도 법률에서 정해야 된다는 겁니다. 즉, 법률에서 범죄로 규정되지 않은 행위는 범죄로 봐서는 안 되고, 법률에서 범죄로 규정한 행위에 대해서는 반드시 법률에서 정하고 있는 만큼의 형벌만 가해야 된다는 겁니다. 이를 죄형법정주의라고 부릅니다. 이 죄형법정주의는 5가지 중요한 요소로 설명을 합니다. 우선 첫 번째는 '범죄와 형벌은 법률에서 정한 대로만 집행한다. '는 것이죠. 조금 전에 설명한 대로 무엇이 범죄인지 또 그 범죄에 가할 수 있는 형벌은 무엇인지는 법률이 정한다는 겁니다. 제가 지금 '법률'이라는 말을 강조하고 있는데, 이 법률은 국회가 만든 법률을 의미하는 것이고, 대통령이나 총리나 장관이 만든 시행력이나 시행규칙은 법률이 아니니까 그런 것에서는 범죄나 형벌에 대해서 규정할 수 없습니다. 다시 강조하지만, 범죄와 형벌은 반드시 법률에서 정해야 한다는 거죠. 왜 이런 요소를 죄형법정주의의 첫 번째 요소로 둘까요? 그 이유는 법률을 만드는 기관인 국회는 국민이 직접 선출한 국회의원으로 구성되니까 국민의 의사가 가장 직접 반영이 된다고 본 거겠죠. 죄형법정주의의 두 번째 요소는 '법률주의와 명확성'입니다. 법률주의는 조금 전에 설명한 대로 국회가 만든 법률에 따라야 하는데, 그렇게 국회가 만든 법률은 반드시 명확해야 된다는 겁니다. 뭐가 명확하다는 것이냐? 그 법률을 해석하는 데 이설이 별로 없는, 누가 봐도 그 법률을 읽었으면 '이것이 범죄구나. ', '이것은 범죄가 아니구나. ' 하는 것을 알 수 있어야 된다는 겁니다. 만약 범죄를 규정한 법률이 모호한 규정을 두고 있으면, 그것은 죄형법정주의에 어긋나기 때문에 법률로써의 효력을 잃게 됩니다. 이것이 이른바 법률주의와 명확성의 원칙입니다. 그래서 여러분이 가끔 헌법재판소에서 법률의 위헌심판을 하면서 '이 헌법 규정은 명확하지 않기 때문에 법률로써 효력이 없다. ' 그런 판단을 하는 것을 들어보실 수 있는데, 그게 바로 죄형법정주의를 그대로 구현한 것입니다. 죄형법정주의의 세 번째 요소는 '소급효의 금지'입니다. 다른 말로 '소급입법의 금지'라고도 부르는데요. 소급이라는 말은 '거슬러 올라가다. 거꾸로 올라가다. ' 그런 말이죠. 오늘 어떤 법률을 만들면서 그 법률에서 어떤 행위를 범죄라고 규정했습니다. 그전까지는 그런 규정이 없었습니다. 그랬다면 오늘 만든 법에 규정된 그 범죄행위를 오늘 전에, 과거에 한 사람에 대해서 '당신은 범죄를 저지른 것이다. 그러니까 국가가 형벌을 가한다. ' 이렇게 하면 안 된다는 것이죠. 즉, 누구도 행위 시의 법률에 의해서만 처벌을 받지 행위한 다음에 만든 법에 따라서 범죄로 인정이 되고 형벌을 받지는 않는다는 겁니다. 소급효 금지의 원칙을 죄형법정주의의 한 요소로 넣은 이유는 소급효 금지를 하지 않으면, 입법자가 자의적으로 과거에 범죄가 아닌 행위를 범죄로 규정해서 형벌을 가하는 것을 국가 권력의 남용으로 생각하기 때문입니다. 죄형법정주의의 네 번째 요소로 '유추적용 금지'라는 것이 있습니다. 유추적용이라는 것은 적용과 다른 것이죠. 적용은 그 조문을 읽어서 그 조문에서 이야기한 대로 그대로 법률을 당의 사건에 적용하는 것을 우리가 적용이라고 부릅니다. 유추적용이라는 것은 그 법률에서는 이 사안에 적용되도록 규정하고 있지 않지만, 지금 이 사안이 법률이 예정하고 있는 사안과 유사하다고 봐서 빌려와서 적용을 하는 것입니다. 이렇게 유추적용을 하면 원래 입법자가 입법할 때 예상했던 것보다 적용 범위가 넓어집니다. 이렇게 적용 범위가 넓어지는 것을 다른 법에서는 왕왕 허용합니다. 왜냐하면, 법에서 모든 것을 다 명확히 규정할 수도 없고 또 경우에 따라서는 세상이 바뀌어서 그런 변화를 미처 법이 반영하지 못했을 수도 있기 때문에 유추적용을 하는 일이 적지 않은데 형법에서는 엄격히 금지됩니다. 유추적용을 금지하지 않으면 법률 문헌에 있는 것보다 적용 범위가 확대되는 결과가 되기 때문입니다. 이렇게 법률에 명확하게 규정된 것보다 확대해서 적용하는 것을 형법에서는 극히 꺼립니다. 죄형법정주의의 다섯 번째 요소는 '관습 형법의 배제'라는 것입니다. 이것은 아까 얘기했던 법률주의와 명확성과도 관련이 있는데, 과거에 관습적으로 '법률에 규정이 안 됐지만 그것은 범죄다. '라고 생각하고 형벌을 가한 게 있더라도 그것을 계속 적용하면 안 된다. 오직 법률에 있는 것만 갖고 적용해야 된다는 것이 관습 형법의 배제입니다. 이번 시간에 우리가 형벌권을 국가만 행사해야 된다는 것 또 그 형벌권을 국가가 행사할 때도 반드시 법률의 규정에 따라서만 해야 된다는 죄형법정주의에 대해서 생각해 보았습니다.

형사법 - 범죄성립요건(구성요건의 해당성, 위법성, 책임성)

우리가 어떤 행위를 보고 그것이 범죄인지 아닌지를 판단할 때 어떤 사고방식으로, 어떤 사고의 틀 속에서 범죄인지를 판단하는가 하는 것을 같이 공부하도록 하겠습니다. 법률가가 범죄의 성립 여부를 판단할 때 그 성립 여부를 판단하는 데 일정한 절차, 형식이 있습니다. 그것은 첫 번째는 구성요건의 해당성을 판단하고, 두 번째는 위법성을 판단하고, 세 번째는 책임 여부를 판단합니다. 즉, 세 가지 요건이 갖추어지면 범죄로 본다는 것이죠. 첫 번째, '구성요건에 해당하는가?', 두 번째, '위법한가?', 세 번째, '책임이 있는가?' 이 세 가지 요건을 다 갖추었다면, 법률가는 그 행위가 범죄라고 판단을 합니다. 그럼 첫 번째 요건인 구성요건의 해당성에 대해서 봅시다. 구성요건의 해당성이라고 하는 것은 법률에서 '이러이러한 행위가 범죄다. '라고 규정된 그 행위를 했느냐 하는 것입니다. 물론 법률에서 '이러이러한 행위가 범죄다. ' 이렇게 규정하지는 않습니다. 실제로 규정된 걸 한번 같이 보죠. 형법 제329조를 한번 찾아보시기 바랍니다. 형법 329조는 우리가 잘 아는 절도죄를 규정하고 있는데, 그 절도죄를 규정한 것의 329조가 이렇게 시작을 합니다. '타인의 재물을 절취한 자는 ~형에 가한다. ' 이렇게 규정을 하고 있죠. 타인의 재물을 절취하는 것, 즉 타인의 재물을 절취한 것을 우리가 절도죄의 구성요건이라고 봅니다. 그러니까 절도죄가 성립하기 위한 첫 번째 단계는 타인의 재물을 절취했는지를 판단하는 것이죠. 여기서 세 가지 용어가 나오는데요. 타인, 재물, 절취. 세 가지입니다. 즉, 사실 그게 내 물건인데 내가 다른 사람의 물건이라고 생각하고 가져갔어도 그것은 타인의 물건이 아니니까 절도에 해당하지 않는다는 것이죠. 이제 타인의 재물을 절취, 다른 사람의 동의 없이 가져가면 그것이 절도죄의 구성요건에 해당하는 것이 됩니다. 다른 예를 하나 더 볼까요? 형법 333조를 보면, 강도죄를 규정하고 있습니다. 그럼 강도에서의 구성요건은 무엇인가? 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 갈취하거나 기타 재산상의 이득을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 이런 것이 강도죄의 구성요건입니다. 아까 절도하고 비교를 해보면, '폭행 또는 협박'이라는 것이 더 있죠? 절도에서는 폭행, 협박이라는 것이 구성요건에 들어있지 않았는데, 강도에서는 폭행 또는 협박이 들어 있습니다. 그러니까 만약 다른 사람의 재물을 절취했는데, 폭행 또는 협박으로 절취를 했다면 그것은 강도죄의 구성요건에 해당해서 강도죄가 될 가능성이 있는 것입니다. 또 절도죄에서는 타인의 재물을 절취한 경우만 규정하고 있는데, 333조 강도죄에서는 타인의 재물을 강취하거나 빼앗았다는 거죠. '기타 재산상의 이득을 취득하거나. ' 그러니까 아까 절도죄에서는 재물을 절취한 것만 얘기했는데, 강도죄에서는 재물 절취뿐만 아니라, 재산상의 이득을 취득하는 것, 더 나가서 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하는 것까지를 다 구성요건으로 규정하고 있습니다. 그러니까 우리가 어떤 행위가 해당하는지를 첫 번째로 판단하는 그 단계는 행위를 이렇게 구성요건에 맞는가 하는 것을 보는 것입니다. 그것을 우리가 구성요건 해당성이라고 부른다는 것을 봤습니다. 두 번째는 구성요건에 해당할 뿐만 아니라, 그 행위가 법에 위반되는 행위여야 합니다. 우리가 그것을 '위법성' 이렇게 부릅니다. 그러니까 위법성이 있어야 우리가 범죄로 규정한다는 것이죠. 구성요건과 위법성이 어떤 관련이 있느냐? 구성요건에 해당하면 이를 위법한 것으로 봅니다. 그러니까 타인의 재물을 절취했으면, 그 행위가 위법하다고 본다는 것이죠.

구성요건에 해당하지만 위법성이 없는 경우

구성요건에 해당하지만, 위법성이 없는 경우를 법에서 따로 규정해놨습니다. 구성요건에 해당하느냐 하는 것은 행위를 적극적으로 그 구성요건에 갖다 맞춰봅니다. 구성요건에 해당하느냐. 그런데 위법성에 대한 판단은 적극적으로 위법하느냐를 보는 것이 아니라, 위법하지 않은 행동에 해당하느냐, 위법하지 않은 유형에 해당하느냐를 보게 됩니다. 이렇게 적극적으로 요건에 해당하는지를 보는 방식도 있지만, 위법성의 판단처럼 해당하지 않는 예에 맞춰서 보는 방법도 있습니다. 위법성이 없는 경우를 강학상 '위법성 조각사유' 이렇게 부릅니다. '위법성을 없게 하는 사유다, 위법성이 없는 사유다. ' 그런 말이겠죠. 이렇게 위법성이 없는 경우에 여러분이 잘 알고 있는 것이 있습니다. 이른바 정당방위라는 거죠. 예를 들면 누가 나를 한 대 치려고 했을 때 내가 그 치는 것을 막기 위해서 그 사람을 밀쳤어요. 그러면 내가 타인에게 유형력을 행사한 폭행죄의 구성요건에 해당하는 행위를 했습니다. 그러나 나는 나의 적법한 이익을 지키기 위해서 행한 행위이기 때문에 그것은 위법성 조각사유의 하나인 정당방위에 해당합니다. 그러니까 타인의 재물을 절취하거나 타인에게 폭력을 행사하거나 하는 법률에서 범죄로 규정한 것의 구성요건에 해당하더라도 만약 위법성 조각사유의 하나인 정당방위에 해당하면, 범죄가 안 된다는 거죠. 이렇게 범죄의 여부를 판단합니다. 위법성 조각사유의 다른 예로는 긴급피난이라는 것이 있습니다. 긴급피난은 예를 들면 홍수가 나서 사람들이 막 떠내려가기 시작했어요. 집도 물에 다 잠기고 생명 위태로운 상황에 있을 때 떠내려가면서 자기 목숨을 부지하기 위해서 옆집에 있었던 고무보트를 하나 자기가 가져와서 거기에 올라타 목숨을 살렸어요. 다른 사람의 재물인 옆집 고무보트는 타인의 재물이니까 타인의 승낙 없이 그 재물을 절취한 행위가 됩니다. 그러나 우리가 그 행위를 위법하다고 생각하지 않습니다. 왜냐하면, 자신의 생명과 재산을 지키기 위해서 불가피했다고 보는 것이죠. 그런 행위의 유형을 우리가 긴급피난이라고 불러서 위법성 조각사유의 한 행위로 봅니다. 이렇게 위법성 조각사유의 한 행위에 해당하면, 이제 그 행위는 범죄가 안 되는 것이죠. 하나 더 위법성 조각사유의 사례를 보겠습니다. 여러분, 직접 보지는 못했어도 영화 같은 데서 보면, 불이 나면 소방서에서 와서 불을 끄게 됩니다. 그런데 그 불을 끌 때 소화전에서 물을 가져와 물을 뿜을 뿐만 아니라, 큰 창과 갈고리를 갖고 유리창을 깹니다. 그래서 유리창을 깨고 천정에 있는 천정재를 다 뜯어내죠. 우리 형법에 보면 손괴죄라는 게 있습니다. '타인의 재물을 손괴한 자는' 그러니까 타인의 재물을 부수고 뜯으면 그게 손괴죄에 해당합니다. 그러나 소방관이 손괴죄에 해당한다고 보면 안 되겠죠. 왜 손괴죄에 해당하지 않느냐? 그 행위가 공무상 당연히 해야 될 정당한 행위라고 보는 것입니다. 그 정당한 행위가 위법성 조각사유의 하나에 해당하기 때문에 위법성이 없게 되고, 따라서 손괴죄에도 해당하지 않게 됩니다. 이렇게 위법성의 판단은 구성요건에 해당하면 위법성이 있는 것으로 추정하면서 위법성이 없는 경우를 따로 유형화해서 규정하고, 이제 그 행위가 그 위법성 조각사유에 해당하면 더 이상 범죄로 보지 않는다는 것을 알았습니다.

범죄 성립요건 - 책임

범죄 성립 요건의 세 번째 요건은 책임성, 책임입니다. 위법한 행위를 하면, 그 위법한 행위를 원래 하지 말아야 하는데 잘못해서 한 책임이 있고, 그 책임을 묻는 것이 우리가 형벌을 가하는 것이죠. 그러니까 위법한 행위를 한 그 사람은 그런 행위를 하지 말아야 하는 사회적인 기대를 저버린 사람이기 때문에 그 행위에 대해서 책임이 있다고 봅니다. 그런데 이 책임성을 판단할 때도 아까 위법성 판단했을 때와 같은 구조로 판단을 합니다. 즉, 책임이 없는 행위를 따로 규정하고 있다는 거죠. 그것을 책임 조각사유라고 부릅니다. 책임을 없게 하는 사유라는 말이죠. 가장 대표적인 게 형사 미성년자입니다. 인간이 어떤 행위를 할 때 그 행위의 의미를 모르고 할 수 있습니다. 형법 교과서에서 설명하는 아주 고전적인 예는 5살짜리 어린 아이가 자기 아빠 골프채를 갖고 놀았습니다. 잘 들지도 못하지만 이렇게 끌고 다니면서 이렇게 저렇게 휘두르기도 하고 그렇게 놀다가 옆집에서 놀러온 자기 친구를 탁 쳐서 그 친구가 다쳤습니다. 폭력을 행사한 거죠. 그런 폭력 행사는 폭행죄의 구성요건에 해당하고요. 아이가 놀다가 그렇게 친 것은 위법성 조각사유에 해당하지 않습니다. 정당방위도 아니고, 긴급피난도 아니고, 정당한 행위도 아니고. 그렇지만 그 5살 어린 아이에게 “너, 사회가 너에게 요구하는 행위를 하지 않았으니까 형벌 받아야 돼. ” 이렇게 보지 않는다는 거죠. 그런 형사 미성년자는 책임 조각사유에 해당하기 때문에 범죄로 인정하지 않습니다. 물론 이렇게 범죄로 인정되지 않는다는 것하고 손해배상 책임을 져야 한다는 것은 조금 더 다른 문제입니다. 법률관계를 구분해서 생각하기 때문에 지금 범죄의 해당 여부를 판단하는 대목에서는 형사 미성년자는 책임이 없기 때문에 범죄 성립이 안 된다는 것이죠. 그 다음 책임 조각사유의 하나로 논란이 많은 게 이른바 기대 가능성이라는 것입니다. 아마 여러분이 영화 또 여러 논란의 주제로 이런 이야기를 들어보셨을 겁니다. 이것은 실화에 바탕을 둔 것인데, 배가 난파되었습니다. 여객선이 난파되어서 구명보트를 몇 명이 탔습니다. 그 구명보트 안에는 난파된 배의 선장도 타고 있고, 다친 사람도 타고 있고, 나이 든 사람도 타고 있습니다. 그런데 이 구명보트가 바람이 새기 시작합니다. 선장의 예측으로는 해로에 따라서 가면 3일 후면 육지에 닿을 수 있습니다. 그러니까 3일만 버티면 살 수 있는 거죠. 그런데 배의 무게가 적정량을 넘어서 배가 계속 새면 앞으로 하루 정도 지나면, 이 구명정이 침몰하게 됩니다. 그러면 다 죽겠죠. 선장이 사람들에게 그 이야기를 합니다. “우리가 살려면 여기서 세 사람을 바다에 던져야 한다. 그래서 바다에 던지면 나머지 사람은 살 수 있다. 나는 어떤 게 좋은지 모르지만, 적어도 여러분에게 그 정보는 이야기해야 될 것 같다. 그래서 이야기한다. ” 이렇게 이야기를 했습니다. 그 배에 탄 사람들이 아주 어렵게 결정했죠. 다 같이 죽는 것보다는 몇 사람이 죽고 나머지는 사는 게 낫지 않겠느냐. 그래서 결정된 게 많이 다친 사람, 나이 든 사람, 즉 3일 동안 배에서 물도 안 먹고 햇빛에서 견딜 수 있는 사람만 남고 나머지는 자기 스스로 바다에 들어가기도 하고, 옆 사람의 도움을 받아 바다에 들어가기도 했습니다. 선장의 예측대로 그 배가 3일 후에 육지에 닿았습니다. 육지에 닿은 다음에 그런 결정을 한 선장 그리고 사람들을 배에서 내리게 한 그 사람들이 형법상 범죄냐에 대해서 논란이 되었고 법정에 서게 되었습니다. 이런 경우에 그 선장이나 살아남은 사람들이 달리 행동할 기대 가능성이 있느냐 하는 것이 쟁점이 됩니다. 우리가 어떤 행위를 범죄로 볼 때는 그 범죄를 저지르지 않고 다르게 행동할 것을 기대하는데, 그 기대에 부응하지 못하고 그 기대와 달리 행동한 것을 비난하는 것이죠. 그런데 만일 이 사건에서 달리 행동할 기대 가능성이 없었다면, 그것은 책임 조각사유가 돼서 범죄로 성립하지 않습니다. 범죄 성립 여부를 판단하는 세 가지 요건인 구성요건의 해당성, 위법성, 책임성에 대해서 같이 공부했습니다.

민법상 조합의 개념(공유, 합유, 총유, 조합, 비법인 사단)

농업협동조합이나 혹은 요즘 많이 볼 수 있는 영농조합법인이라는 말을 들어보셨을 겁니다. 그런데 여기서 쓴 '조합'이라는 말은 지금부터 우리가 배우고자 하는 '조합'과는 다릅니다. 그래서 이런 조합과 구별하기 위해서 특별히 '민법상의 조합' 혹은 '민법의 조합'이라는 말을 사용하게 됩니다. 그러면 같이 민법에서 조합을 어떻게 규정하고 있는지 찾아보겠습니다. 법령정보센터로 들어가셔서 민법으로 가보겠습니다. 민법 제703조입니다. 제목이 '조합의 의의'라고 되어 있네요. 같이 한번 읽어볼까요? '제1항 조합은 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. ' 그러니까 조합의 효력이 언제 생긴다는 규정을 했는데요. 실제로 이 조문은 '조합이 무엇인가?'라는 조합의 정의를 내리고 있네요. 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 것을 조합이라고 한다는 것이죠. 법률상 조합은 계약입니다. 여러분이 민법전의 차례를 한번 보시면 이 민법상 조합에 대해서 규정하고 있는 703조 위를 거슬러 올라가시면 계약에 대한 내용이 쭉 적혀 있는 것을 아실 겁니다. 그래서 민법에서는 조합을 계약관계라고 표현합니다. 이 말이 여러분한테 금방 들어오지 않을 텐데요. 이런 경우를 한번 생각해보죠. 두 사람의 청년이 같이 사업을 하기로 했습니다. 그래서 IT를 이용해서 온라인상에서 물건을 판매하는 사업을 하기로 했는데 한 사람은 IT 기술자이고 한 사람은 광고 전문가입니다. 그래서 두 사람이 자기가 갖고 있는 역량, 그리고 자기들이 모아놓은 자금을 투자해서 사업을 하자고 약속하면 그 약속을 민법에서는 조합이라고 부른다는 것입니다. 다시 우리가 703조 1항을 보면 조합은 2인 이상이 있어야 계약이 되는 거죠. 그다음에 '상호출자' 서로 출자를 해야 합니다. 그러니까 한 사람은 출자를 하고 한 사람은 출자를 안 하면 안 됩니다. 다 같이 출자를 해야 하는데, 다만 민법에서는 반드시 금전으로 출자하는 경우뿐만 아니라 노무나 신용도 출자의 대상이라고 봅니다. 그렇게 출자를 하고 공동사업입니다. 그 사업을 같이 운영한다는 것이죠. 그래서 공동사업을 경영하기로 약정하는 것을 민법상의 조합이라고 부릅니다. 여러분이 지금부터는 어떤 조합이라는 말을 들었을 때 '이게 계약관계인가? 아니면 법률에서 규정한 것인가?' 법률에서 규정했다는 말은 조합이라는 말이 붙어 있지만 법률의 규정에 따라서 법인으로 되어 있는지 구분하는 것만으로도 법률적인 판단을 하는 데 큰 도움이 됩니다. 703조 2항을 마저 읽겠습니다. '전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다. ' 사실 노동을 하는 것을 출자의 대상으로 삼는 경우가 그리 많지 않습니다. 그런데 민법상 조합에서는 노무로도 출자할 수 있다는 것이죠. 하여튼 출자는 이렇게 금전, 기타의 재산, 노무로 할 수 있는데 그런 출자는 조합원 모두가 해야 하고 조합원이 같이 공동사업을 경영해야 합니다. 이런 것이 민법상의 조합입니다. 아마도 우리나라에서 “동업을 하자. ” 그렇게 약속을 하고 동업관계에 들어간 대부분의 경우는 이렇게 민법상 조합에 해당할 것입니다. 이런 민법상 조합이 어떻게 법률관계가 구성되어 있는지 판단할 때 법률가들은 보통 대내 관계와 대외관계를 구분해서 판단합니다. 대내 관계라는 것은 구성원, 여기서는 조합원이 되겠죠. 조합원이 어떻게 자격을 얻을 수 있고 혹은 어떤 경우에 조합원을 자격을 잃는지, 의사결정은 어떤 구조에서 하는지, 그렇게 출자한 재산은 누구의 재산이 되는지 등이 다 대내 관계의 문제이고요. 대외관계라는 것은 누가 외부에서 조합을 대표할지 또 외부에서 조합과 거래한 채권자에 대해서 누가 책임을 질지 이런 것을 말합니다.

대내 관계와 대외관계로 구분되는 민법상 조합

그러면 우리가 이 민법상의 조합을 대내 관계와 대외관계로 나눠서 살펴보겠습니다. 먼저 조합원의 자격득실에 관한 규정을 보겠습니다. 민법 716조를 찾아보십시오. 제목이 '임의탈퇴'라고 되어 있는데 '제1항 조합 계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 조합원의 종신까지 존속할 것을 정한 때에는 각 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있다. 그러나 부득이한 사유 없이 조합의 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다. ' 우리가 조합 계약을 맺는 건 각 당사자의 자유의사이겠죠. 그렇게 조합 계약을 맺어서 조합의 구성원이 된 다음에 그 조합에서 나가는 것을 여기서 '탈퇴'라는 표현을 썼습니다. 그렇게 탈퇴를 하는 경우에는 여기서 규정한 대로 존속기간을 정하지 아니하였거나 조합원의 종신까지 존속할 것을 정한 때에는 언제든지 탈퇴할 수 있다는 것입니다. 그러니까 마치 우리가 계약을 맺었다가 계약을 해지하는 것처럼 이렇게 임의로 탈퇴할 수 있습니다. 물론 지금 716조 제1항에서 정한 대로 존속기간을 정한 경우라면 그 존속기간까지 조합원이 될 의무를 조합 계약의 상대방에게 지는 것이겠죠. 2항을 보겠습니다. '조합의 존속기간을 정한 때에도 조합원은 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있다. ' 그러니까 계약의 일반원칙에 따라서 존속기간을 정했으면 존속기간 중에 조합원으로 남아있는 것이 원칙이지만 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있다. 조금 전에 말씀드린 대로 마치 조합 계약을 해지하는 것처럼 이렇게 부득이한 상황이 있으면 탈퇴할 수 있도록 했습니다. 여러분이 716조를 보면서 아마 '조합의 구성은 상당히 느슨하구나. '라고 느끼셨을 겁니다. 존속기간을 정한 경우에도 부득이한 사유가 있으면 탈퇴 탈 수 있고 만약 존속기간을 정하지 않았으면 언제든지 탈퇴할 수 있고 이렇게 느슨한 형태의 공동체입니다. 그러면 이제 재산은 어떻게 되는지 한번 보겠습니다. 아까 조합이 결성이 되면, 즉 조합 계약이 이루어지면 상호출자를 해야 하고 그 상호출자에는 금전, 기타 재산이 들어가 있으니까 출자된 금전이나 기타 재산은 누구의 것이 되느냐는 문제가 있는 것이죠. 민법 704조를 보겠습니다. '조합재산의 합유' 그런 표현이 있는데 '합유'는 아마 처음 들어보는 개념이시죠? '조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다. ' '합유'라는 말이 처음 나왔는데요. 이 기회에 우리가 소유에 대한 기본원리를 보겠습니다. 여러분이 지금 갖고 계신 컴퓨터나 핸드폰이나 펜, 종이는 다 여러분의 것이죠. 이렇게 어떤 물건을 소유할 수 있습니다. 대부분의 경우는 지금 여러분이 소유한 것처럼 단독소유가 보통이지만 그렇게 단독소유가 아니고 여러 명의 사람이 소유하는 경우가 있습니다. 그런 소유를 민법에서는 '공동소유'라고 부릅니다. 그러니까 민법에서 '공동소유'라는 말을 쓰면 그거는 소유자가 한 명이 아니라 여러 명이라고 보시면 됩니다. 다만, 여기서 주의해야 할 것은 '한 명이다. '라고 제가 얘기했을 때 자연인만 이야기하는 것은 아닙니다. 법인도 포함됩니다. 그러니까 한 법인이 건물을 하나 가지고 있다. 그거는 공동소유가 아니고 단독 소유인 거죠. 만약 한 법인과 한 자연인이 같이 가지고 있다? 그거는 공동소유가 되는 거고 세 법인이 같이 가지고 있다? 그것도 역시 공동소유가 됩니다. 다시 공동소유로 돌아가서 민법은 공동소유의 3가지 유형을 설정하고 있습니다. 첫 번째는 공유라고 보는 겁니다. 방금 위에서 우리가 '공동소유'라는 말을 들었는데 그 공동소유와 같은 뜻이 아니고 공동소유의 한 유형이라고 이해하셔야 합니다. 이 공유라는 것은 어떤 거냐? 제일 쉽게 여러분이 생각할 수 있는 것은 부부가 공동으로 주택을 소유하는 것이죠. 그게 부부가 주택을 공유한다고 부르는데 이 공유의 특징은 뭐냐 하면 각자가 지분을 가지고 있고 언제든지 지분 처분이 가능합니다. 그러니까 공동소유의 형태 중에는 제일 느슨한 형태가 되는 거죠. 두 번째 유형은 합유라고 하는 형태입니다. 조금 전에 민법 704조의 조합재산의 합유에서 보셨던 그 합유입니다. 이 합유는 조합에서 재산을 소유하는 형태인데 조합이라고 하는 것은 여러 명이 공동사업을 경영하기로 약정한 약속입니다. 그러니까 조합이 소유한다고 했을 때 조합 자체는 소유의 주체가 될 수 없고 그 조합을 구성하는 조합원이 소유를 하게 되는데요. 이 합유의 특징은 뭐냐 하면 지분은 인정합니다. 그러니까 각자의 지분이 얼마인지는 인정하지만 마음대로 처분은 못 합니다. 다른 조합원의 동의가 있어야 처분이 가능합니다. 그러니까 조금 전에 봤던 공유보다는 조금 더 탄탄한 공동소유 형태가 되는 것이죠. 공동소유의 세 번째 유형은 총유라고 하는 것입니다. 총유의 가장 대표적인 예는 교회 재산입니다. 교회는 기본적으로 법인이 아닙니다. 그런데 교회는 한 사람만 있는 게 아니라 여러 명이 있죠. 이런 것을 법에서는 '비법인 사단'이라고 부릅니다. '비법인'이라는 말은 법인이 아니라는 말이 되죠. 그러니까 원래 법률의 규정에 따라서 설립 절차를 밟고 설립이 되면 법인이 독자적으로 법적 주체가 되는 것을 법인이라고 부르는데 법인이 아니라는 겁니다. 법인이 아니니까 교회나 종중 같은 것은 별도의 설립 절차도 없습니다. 그리고 종중이나 교회 자체가 독립된 법적 주체는 아닙니다. 그렇지만 우리는 그게 법인으로서 설립 절차를 밟지는 않았어도 그 교회가 사람들이 모인 단체로 일정한 규칙이 있고 대표자도 선임하고 의사결정 기구도 가지고 있기 때문에 마치 사단법인의 버금가는, 사단법인과 유사한 형태라는 것을 법이 인정해서 그런 존재를 비법인 사단이라고 부릅니다.

공유, 합유, 총유, 조합, 비법인 사단 법률관계

공유, 합유, 총유, 조합, 비법인 사단 이렇게 낯선 법률용어가 많이 등장하는데 이런 법률용어를 조금 쉽게 익힐 수 있는 방법의 하나는 금방 떠올릴 수 있는 구체적인 사례를 하나 기억하는 겁니다. 예를 들어서 민법상 조합에는 '두 사람이 출자해서 김밥장사를 하기로 한 것이 조합이다. ' 이렇게 구체적인 사례를 기억하시는 거죠. 공유에는 '부부가 공동으로 주택을 소유하는 것', 합유에는 '조합에서의 재산 소유관계', 총유에는 '교회가 갖는 것' 그다음에 비법인 사단에는 '종중이나 교회' 이렇게 구체적인 예를 함께 기억하시면 관념적인 용어를 이해하고 기억하는 데 도움이 됩니다. 이렇게 비법인 사단의 소유형태인 총유는 개별 지분을 인정하지 않습니다. 그러니까 여러분이 예를 들어서 내가 종중의 회원이나 교회의 신도라고 해서 종중 재산의 몇 분의 일, 교회 재산의 몇 분의 일을 갖지 않습니다. 개별 지분은 인정하지 않고 그 처분을 하려면 사원총회의 결의로 처분할 수 있습니다. 정리하면 공동소유에는 3가지 형태가 있다. 공유와 합유, 총유가 있는데 조합은 합유, 즉 조합원이 합유를 하는데 특징은 뭐냐? 조합원의 지분은 인정하지만 마음대로 처분은 못하고 다른 조합원의 동의가 있어야 처분할 수 있다. 그렇게 이해하시면 되겠습니다. 그러면 조합을 결성해서 재산의 출자가 이루어지면 구체적으로 그 조합을 경영하고 의사결정을 해야 하는데 어떻게 하느냐? 민법 706조가 '사무집행의 방법'이라는 제목으로 규정하고 있습니다. 민법 706조를 읽어보겠습니다. '제1항 조합 계약으로 업무 집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로 이를 선임한다. ' 그러니까 이걸 보면 업무 집행자를 조합 계약에서 정할 수 있네요. 만약 정하지 않았으면 조합원의 3분의 2 찬성으로 업무 집행자를 선정할 수 있고요. 제2항입니다. '조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다. 업무 집행자가 수인인 때에는 그 과반수로 정한다.' 업무 집행자가 여러 명 있을 때는 업무 집행자 여러 명의 과반수로 정하고 일반적인 조합의 업무집행은 조합원의 과반수로 정한다는 거고요. 3항 '조합의 통상 사무는 전항의 규정에 불구하고 각 조합원 또는 각 업무 집행자가 전행할 수 있다. 그러나 그 사무의 완료 전에 다른 조합원 또는 다른 업무 집행자의 이의가 있는 때에는 즉시 중시하여야 한다.' 여러분이 다 이해할 수 있죠? 이렇게 정리하면 되겠습니다. 조합에서 업무 집행자를 정할 수 있다. 업무 집행자를 정하면 그 업무 집행자가 통상의 업무를 수행하고 특별한 의사결정은 조합원의 과반수 혹은 업무 집행자가 여러 명 있으면 그 과반수로 결정한다. 이렇게 이해하시면 되겠습니다. 조합이 기본적으로 공동의 사업을 경영하는 것이기 때문에 손실이나 이익이 날 수 있습니다. 그 손실이나 이익을 어떻게 배분하느냐? 민법 711조가 규정을 합니다. '민법 711조(손익분배의 비율) 제1항 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다.' 조합원들이 조합 계약을 맺을 때 공동출자를 하게 되는데 그때 출자 가액이 있겠죠. 그 가액에 따라서 손실도 부담하고 이익도 부담한다는 말이 됩니다. '제2항 이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다.' 그러니까 이익과 손실에 대해서 분배 비율을 정할 때 어느 한쪽에 대해서만 정했다고 하더라도 양쪽에 공통된 것으로 추정을 한다는 것입니다. 이게 기본적으로 조합의 내부 관계에 관한 것이고요. 조합의 외부 관계에는 기본적으로는 업무 집행자를 정한 경우에는 그 업무 집행자가 대외적인 활동을 하며 조합이 외부로부터 채무를 지게 되면 그 채무 자체도 조합원들의 합유의 상태로 부담하게 됩니다. 이번 시간에는 민법상 조합이라고 하는 것을 통해서 우리가 동업을 한다고 할 때 법률적으로는 그것이 민법상 조합이 될 수 있는데 그것이 어떤 법률관계를 구성하는지 알아봤습니다.

자연인과 법인의 비교

권리의 주체가 되는 자연인과 법인을 기업의 관점에서 한번 생각을 해보겠습니다. 기업 활동을 처음 시작할 때 많은 경우에 자연인이 그대로 자기 자연인 신분으로 기업 활동을 합니다. 우리는 그런 것을 개인기업 혹은 개인사업자라고 부릅니다. 동서고금을 막론하고 기업의 형태로 가장 많이 볼 수 있는 것이 개인 기업입니다. 자연인이 사업을 하면서 사업에서 생기는 여러 가지 권리, 의무를 자기 자신이 갖게 되고 또 자기가 개인적인 관계에서 생기는 권리, 의무도 다 같이 자기가 갖게 됩니다. 그러니까 이런 개인 기업에서는 사업에서 생긴 권리, 의무와 사업이 아닌 다른 관계에서 생긴 권리, 의무가 혼재되어서 한 사람에게 부여됩니다. 그렇지만 여전히 가장 쉽게 기업 활동을 할 수 있는 것이기 때문에 개인 기업이라는 유형은 앞으로도 항상 볼 수 있을 것입니다. 그런데 사업을 하다 보면 이렇게 개인이 혼자서 개인 사업자로 기업 활동을 하는 것에는 일정한 한계가 있게 됩니다. 왜냐하면, 한 사람이 갖고 있는 능력 혹은 자원에 한계가 있기 때문입니다. 그래서 다른 사람들과 힘을 합쳐서 같이 사업을 하게 되는데, 우리가 흔히 그런 것을 '동업한다. '라고 부르는데, 법률적으로는 조합 기업을 만드는 것입니다. 사실 이때 조합이라는 의미가 일상적으로 쓰는 조합과는 조금 다른 의미입니다. 일상적으로는 우리가 농업협동조합, 수산업 협동조합 그런 것을 많이 듣지만, 그런 조합은 사실상 법률 형태는 법인이고 지금 여기서 이야기하는 조합은 아닙니다. 여기서 이야기하는 조합이라고 하는 것은 다른 사람과 공동의 사업을 같이 하기로 합의하는 계약입니다. 그러니까 다른 사람과 우리 사업을 같이 해보자 해서 여러 사람이 힘을 합해서 사업을 하게 될 때 우리가 그것을 조합 기업이라고 부르는 것이죠. 그런데 이런 조합 기업도 여전히 자연인이 법적 주체로서 갖는 한계, 즉 죽을 수밖에 없는 인간이기 때문에 죽게 되면 그 권리, 의무도 없어지는 그런 문제라든가 혹은 조합 기업도 결국은 몇 사람이 모인 조직이기 때문에 동원할 수 있는 자원에도 한계가 있게 됩니다. 그래서 생각한 것이 기업 활동을 법인이 하게끔 하는 이른바 법인 기업입니다. 전 세계 역사에서 보면, 꽤 이른 시기인 16세기에 이미 회사 기업이 법인의 형태로 이루어진 것이 있지만, 가장 많은 회사 기업의 등장을 보게 된 것은 산업혁명 이후입니다. 그래서 산업혁명 이후에 많은 기업 활동이 법인 기업, 즉 회사 기업을 통해서 이루어졌는데 그 이유는 대규모 공장을 건설하는 데 드는 비용, 대규모 시설을 건설하는 데 드는 비용을 충당하기 위해서는 많은 사람으로부터 투자를 받아야 하는데, 그렇게 하기 위해서 '회사'라고 하는 사업 형태를 만들게 되었습니다. 그래서 기업이 발전하는 과정을 보면, 개인 기업이나 조합 기업에서부터 시작해서 이른바 법인화를 거쳐서 법인 기업으로 발전하는 것을 볼 수 있습니다.

자연인과 법인의 특성 비교

오늘날 우리 경제 상황에서 볼 때 대부분 경제활동의 중심에는 법인 기업이 있는 것을, 즉 회사가 있는 것을 볼 수 있습니다. 이렇게 자연인과 법인이 각기 회사와 자연인의 형태로 기업 활동을 하는데, 이 자연인과 법인을 비교해보면 여러 가지 재미있는 특성을 알 수 있습니다. 법인은 자연인과 마찬가지로 권리능력을 갖고 있지만, 법인이 가질 수 없는 권리가 있습니다. 인격권, 친족권이 법인은 가질 수 없고 자연인만 가질 수 있습니다. 또 법인의 행위능력에는 자연인과는 다른 일정한 제한이 가해질 수 있습니다. 첫 번째 제한은 목적에 의한 제한입니다. 즉, 법인을 만든 목적의 범위 내에서 행위능력을 가질 수 있는 그 범위에서 유효한 계약을 할 수 있는 능력을 인정을 하게 됩니다. 그러나 이제 오늘날에는 그런 법인의 목적을 또 목적에 의한 행위능력의 제한을 매우 느슨하게 해석해서 법인의 행위능력에 사실상 제한이 없는 것과 같이 해석하기도 합니다. 또 하나의 제한은 정관에서 법인의 행위능력을 제한하는 경우입니다. 그러나 이렇게 정관에서 제한하더라도 만약 그 정관에서 제한하는 것을 모르고 있었던 사람에게는 그런 행위능력이 제한돼 있다. 그래서 이번에 맺은 계약은 유효하지 않다는 주장은 하지 못하게 합니다. 그래서 과거에 비해서 법인의 행위능력에 제한을 가하는 것을 점차 제한을 가하지 않는 쪽으로 해석하는 경향이 있습니다. 그다음 이제 법인에는 설립행위 자체가 필요합니다. 자연인은 출생을 하는 순간부터 권리능력을 갖습니다. 그리고 그 권리능력을 갖기 위해서 특별한 절차를 필요로 하지 않습니다. 한 번 권리능력을 가지면 사망할 때까지 계속 권리능력을 갖게 됩니다. 그런데 법인은 별도의 설립행위가 있어야 합니다. 자연인이 별도의 설립행위를 하는 것이죠. 법인에 따라서 조금씩 차이는 있지만, 큰 줄거리는 같습니다. 맨 처음에는 발기인들 혹은 설립자가 합의를 해야 됩니다. '이러이러한 법인을 만들자. ' 하는 합의입니다. 그럼 그 합의를 정관에 표현을 해야 됩니다. 목적은 무엇이고, 이름은 뭐고, 사무실은 어디에 하고, 누가 사원이 되고 하는 그런 것입니다. 그다음에 정관 작성이 끝나면 물적인 회사 혹은 재단법인처럼 재산이 모여야 하는 곳에서는 재산의 출현 혹은 출자가 있게 되고요. 그다음에 기관을 구성합니다. 법인에서 의사표시를 할 수 있는, 의사결정을 할 수 있는 조직인 기관을 구성해서 최후에는, 마지막으로는 설립등기를 함으로써 법인이 생깁니다. 이렇게 법인은 인위적인 행동을 통해서 설립이 되어야 비로소 존재하게 되고, 그때부터 비로소 권리능력을 가져서 권리를 가질 수 있습니다. 물론 법인이 없어지기 위해서는 해산이라는 별도의 행위가 필요합니다. 그런 해산이라는 별도의 행위가 있을 때까지 법인으로서 권리능력을 갖는 것이죠.

법인의 기관 구성

법인의 설립 과정에서 기관 구성이라는 말을 했는데, 이 기관 구성과 관련돼서 조금 더 알아보겠습니다. 자연인은 뇌가 있고 마음이 있고 또 다른 사람으로부터 의사를 받을 수 있는 기관이 있고 의사를 전할 수 있는 신체적인 구조를 갖고 있습니다. 그래서 자연인은 자기가 직접 판단하고 의사를 전하고 타인의 의사를 수렴합니다. 머리, 마음, 입, 귀 이런 것을 자연인이 갖고 있기 때문에 가능한 것이죠. 그런데 법인에는 그런 존재가 없습니다. 법인의 설립행위를 통해서 법인이 만들어졌다고 해도 그 속에 법인의 머리나 마음이나 입이나 귀가 그냥 존재하지 않습니다. 그래서 법인에서도 이렇게 의사결정을 하고 자기 의사를 외부로 표시하고 외부 의사를 수렴하는 존재가 필요한데, 그런 존재를 기관이라고 부릅니다. 이렇게 법인의 기관은 의사결정을 하고, 외부로 의사표시를 하고, 외부의 의사표시를 받는 역할을 하게 됩니다. 법인에 어떤 기관이 있어야 되는지는 그 법인의 설립 근거법에서 상세히 정합니다. 예를 들면 민법을 근거로 해서 설립하게 되는 사단법인이나 재단법인에는 총회라는 것이 있고, 이사회가 있고, 이사장이 있습니다. 즉, 사단법인에는 총회라는 기관에서 의사결정을 하고, 그 사단법인의 의사표시는 이사장이라는 대표자가 합니다. 또 재단법인에는 이사회라는 기관이 의사결정을 하고, 이사장이 의사표시를 하고 받습니다. 한편 영리법인의 대표인 주식회사에는 주주총회, 이사회, 대표이사, 감사 이런 기관이 있습니다. 주주총회는 모든 주주들이 모여서 가장 기본적인 결정, 예를 들면 정관을 바꾼다거나 이사를 선임한다거나 혹은 다른 회사를 합병한다거나 하는 것과 같은 기본적인 의사결정을 하는 주주총회라는 기관이 있고요. 그다음에 주주총회에서 뽑은 이사들로 구성된 이사회라는 기관이 있습니다. 이사회라는 기관에서는 주주총회의 결정사항보다는 조금 중요성은 떨어지지만, 회사에서 꼭 해야 되는 결정사항들, 예를 들면 지점을 어디에 설치할지, 회사에서 신주를 발행할지 하는 것과 같은 사항을 결정하는 기관입니다. 그다음에 대표이사는 회사를 대표해서 의사표시를 외부에 하고 의사표시를 받는, 조금 더 구체적으로 얘기하면 대표이사가 회사를 대표해서 계약을 하면 그 효과가 회사에 미치게 되는 역할을 합니다. 그런 역할을 하는 기관이 대표이사입니다. 이제 감사라는 기관은 회사에서 이사들의 행동을, 이사들의 업무집행을 감독·감시하는 기관입니다. 이렇게 법인에는 자연인의 머리, 마음, 입, 귀 이런 역할을 할 기관이라는 것이 존재해서 계약을 할 때 그 계약에 필요한 의사결정을 하고, 계약을 실제로 하게 됩니다. 자연인과 법인이 다 같이 권리 주체고, 권리의 주체로서 기업 활동을 할 수 있는데, 자연인인 기업이 기업 활동을 하는 것과 법인인 기업이 기업 활동을 하는 데는 이런 자연인과 법인의 차이가 그대로 반영되는 것을 우리가 볼 수 있습니다.

법적 주체 - 자연인 개념과 법률에서의 보호

법률가의 관심 대상인 권리와 의무는 공중에 둥둥 떠다니는 것이 아니고 누군가가 그 권리와 의무를 갖고 있습니다. 이렇게 권리와 의무를 갖는 사람을 법적 주체라고 부릅니다. 법적 주체가 될 수 있는 사람은 두 종류가 있습니다. 하나는 자연인이 있고 법인이 있는데, 이 시간에는 자연인에 대해서 생각해 보도록 하겠습니다. 자연인은 권리의 주체가 될 수 있습니다. 나이가 많건 적건, 건강하건 건강하지 아니하건, 남자건 여자건 다 자연인은 권리의 주체가 될 수 있습니다. 그것을 '자연인은 권리능력을 갖는다. ' 이렇게 부릅니다. 즉, 권리를 가질 수 있는 능력, 권리 주체가 될 수 있는 자격을 권리능력이라고 하는데, 자연인이 그런 권리능력이 있다는 것이죠. 민법을 한번 찾아보겠습니다. 국가법령정보센터에서 민법으로 들어가서 민법 제3조를 보면, '권리능력의 존속기간'이라고 돼 있는데 같이 읽어보겠습니다. '사람은 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 된다. ' 여기서 '생존'이라는 말은 출생부터 사망을 가리키는 거겠죠. 이렇게 사람은 출생할 때부터 사망할 때까지 권리와 의무의 주체가 된다는 말입니다. 조문을 처음 들어보셨을 때 너무 당연한 규정을 뒀다고 생각하실지 모르겠지만, 인류 역사에서 이렇게 모든 사람이 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 되는 것은 그렇게 오래지 않습니다. 굉장히 오랫동안 미성년자가 권리능력이 없었고 또 지역에 따라서는 여성들이 권리능력을 인정받지 못했습니다. 이렇게 누구나 모든 국민이 권리능력의 주체가 되었다는 건 인류 역사에서 상당히 진전된 상태에서 인정된 것들입니다. 법률에서는 '권리를 가질 수 있는 자격'이라는 의미의 '권리능력'이라는 개념과는 구별해서 '행위능력'이라는 개념을 사용합니다. 행위능력은 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 능력을 말합니다. 여기서 법률행위라는 새로운 개념이 나왔는데, 법률에서 법률행위란 '의사표시를 본질적인 요소로 하는 법률 요건의 하나'라고 그렇게 법률행위를 정의합니다. 그런데 그 정의가 여러분한테 금방 안 들어오실 테니까 여러분은 법률행위를 계약이라고 이해하셔도 좋겠습니다. 그래서 계약을 할 수 있는 능력, 다른 사람의 도움을 받지 않고 단독으로 유효한 계약을 할 수 있는 능력을 행위능력이라고 부릅니다. 이렇게 행위능력 혹은 그에 대칭되는 행위무능력이라는 개념을 설정한 이유는 법률이, 우리 법체계가 기본적으로 당사자 자치라는 대원칙을 갖고 있기 때문에 그렇습니다. 즉, 개인이 어떤 권리나 어떤 의무를 가질까 하는 그 판단을 각자 자기 스스로 할 수 있고, 하게끔 국가가 허용한다는 것이죠. 그러니까 당사자가 '내가 이러이러한 권리를 갖고 이러이러한 의무를 갖겠다. '라고 다른 사람과 합의해서 계약을 하면, 그 계약에서 예정한 대로 권리, 의무를 가질 수 있게 됩니다. 그런데 문제는 행위능력이 없는 사람, 즉 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 없는 사람의 경우는 어떻게 할 것이냐 하는 문제죠. 우리가 권리는 누구나 다 가질 수 있다. 생존하는 동안 사람은 권리를 가질 수 있는 존재라고 규정은 하지만, 구체적인 어떤 행위를 할 수 있는 능력이 떨어지는 경우를 우리가 얼마든지 볼 수 있습니다. 예를 들면 말도 잘 못하는 갓난아이에게 계약하는 것을 기대할 수 없겠죠. 혹은 나이가 많이 들어서 사리분별을 못하는 질환으로 고생하시는 분이라면 또 단독으로 유효한 계약을 할 수 있기를 기대하기 어려울 겁니다. 혹은 지적인 능력이 모자란 사람도 생각할 수 있고 혹은 평소에는 건강했지만 술에 만취돼서 자기 몸도 못 가누는 사람도 행위능력에는 문제가 있을 것입니다. 이렇게 행위능력이 모자란 사람들에게 과연 사적 자치의 원칙은 어떻게 할 것이며 또 이런 행위능력이 모자라는 사람들이 잘못 계약을 해서 피해를 입는 것으로부터 그런 사람들을 어떻게 보호할 것이냐 하는 것이 법률에서는 큰 과제입니다. 이렇게 다양한 유형의 행위능력이 부족한 사람들이 있지만, 법률에서는 그 다양한 여러 모습에 맞는 세밀한 접근을 하는 대신에 이런 제한 능력자들을 유형화해서 유형별로 일정한 보호를 제공하고 있습니다. 이렇게 의사능력이 부족한 자연인을 보호하기 위해서 어떻게 유형화를 했나 보겠습니다. 우선 먼저 미성년자입니다. 일정한 나이에 못 미치게 된 사람을 한 카테고리로 만드는 것이죠. 또 사리분별을 할 수 없는 사람들을 위해서 성년후견제도라는 것을 만들었습니다. 또 어떤 특정한 일에만 다른 사람의 도움을 받아야 하는 사람들을 위해서 특정후견이라는 것도 만들었습니다.

법률에서 보는 자연인

이제 하나씩 살펴보겠습니다. 우선 민법으로 한번 가보겠습니다. 민법으로 가서 제4조를 찾아보십시오. 제목이 '성년'이라고 돼 있습니다. 이렇게 규정이 돼 있네요. '사람은 19세로 성년에 이르게 된다. ' 그러니까 19세 이후부터는 성년이고 19세 이전은 미성년자가 됩니다. 그러면 법에서는 미성년자의 행위능력과 관련돼서 어떻게 미성년자를 보호하고 있는가? 민법 5조를 보면, 제목이 '미성년자의 능력' 그렇게 돼 있는데 여기서 '능력'은 행위능력을 가리키는 것입니다. 제1항, '미성년자가 법률행위를 하면 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다. ' 즉, 미성년자가 계약을 할 때는 법정대리인, 법에서 정해준 대리인의 동의를 얻어야 한다는 거죠. 그렇지만 권리만 얻거나 의무만을 면하는 행위는 미성년자에게 불이익을 주지 않으니까 그때는 동의를 받지 않아도 된다고 단서가 규정한 것입니다. 제2항, 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다. 즉, 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 계약을 하면 그 계약은 취소할 수 있다는 것이죠. 그러니까 민법에서 미성년자를 보호하는 방식은 미성년자가 한 계약을 사후에 취소할 수 있도록 해서 그 계약에서 생긴 의무를 미성년자가 부담하지 않도록 하는 것입니다. 요즈음은 그런 것을 보기가 쉽지 않은데, 한 10여 년 전만 해도 대학의 신입생들이 입학할 때가 되면 대학교 입구에 월간지, 특히 외국어 월간지나 혹은 어학 테이프를 파는 사람들이 많았습니다. 그래서 신입생들에게 대학에 들어왔으니까 외국어 잡지도 듣고 어학 공부를 하라고 고가의 상품을 팔았죠. 이 신입생들이 관심이 많이 가니까 고가의 것을 계약을 했는데, 집에서 막상 받아보니까 공부도 잘 안 되고 너무 비싸게 산 것을 나중에 알게 됩니다. 그런 경우에 그 학생이 19세에 이르지 못한 사람이라면, 법정대리인의 동의 없이 계약을 했으니까 취소할 수 있게 됩니다. 이게 미성년자의 행위능력의 부족함을 보충해줄 수 있는 규정입니다. 미성년자는 아니지만 사무를 처리할 능력이 없는 사람을 위해서 있는 제도가 성년후견개시고, 그렇게 늘 지적 판단이 안 되는 것은 아니지만 일시적으로 지적 판단이 안 되는 사람을 위해서 있는 제도가 한정후견제도입니다. 먼저 성년후견제도에 대해서 보겠습니다. 민법 9조입니다. 민법 9조 제1항, '가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인하여 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람. ' '사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람', 그러니까 늘 사리분별을 해서 계약을 맺을 수 없는 사람이라는 말이겠죠. '그런 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년 후견인, 미성년 후견 감독인, 한정 후견인, 한정후견 감독인, 특정후견인, 특정후견 감독인, 검사 또는 지방자치단체장의 청구에 의하여 성년후견개시의 심판을 한다. ' 그런 사람에게 이 사람이 지속적으로 사무를 처리할 능력이 결여되었다는 것을 확인해서 성년후견개시 심판을 할 수 있다는 거죠. 그래서 그렇게 성년후견이 개시되면 그런 피성년 후견인의 법률행위는 아까 미성년자와 마찬가지로 취소할 수 있습니다. 그 내용이 민법 10조에 '피성년후견인의 행위와 취소' 그래서 제1항에 '피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있다. ' 그러니까 치매라든가 그런 것으로 사리분별을 할 수 있는 능력이 지속적으로 부족한 사람에게 성년후견 절차가 개시되면, 그 성년후견인이 법률행위를 하더라도, 계약을 하더라도 취소할 수 있다는 것입니다. 이와 유사하지만 그것보다는 조금 범위가 작은 게 한정후견제도입니다. 민법 제12조를 보겠습니다. 한정후견개시의 심판. 제1항, '가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람에 대하여' 아까는 지속적으로 부족했는데 여기는 그냥 부족하다고 해서 일시적으로 부족한 사람이라는 의미죠. 그런 사람에 대해서 한정후견개시 심판을 하게 합니다. 그래서 한정후견개시 심판을 하게 되면, 이제 그 한정후견 심판을 받은 피 한정 후견인에 대해서는 한정 후견인의 동의가 있어야 유효한 법률행위가 되도록 했습니다. 그런데 이것과 구별해서 여러분이 알아두시면 좋을 게 특정후견제도입니다. 이 특정후견제도라는 것은 모든 계약에 다 적용되는 것이 아니고 특정한 일, 특정한 사무에 대해서만 후견을 하는 것입니다. 그렇게 되면 예를 들면 일정한 금액 이상의 집을 사는 행위 혹은 집을 파는 행위, 이런 것들에 대해서는 후견인의 도움을 받도록 하는 것이 특정후견제도입니다.

자연인을 보호하기 위한 법률들

권리와 의무를 가질 수 있는 법적 주체의 첫 번째가 자연인인데, 그 자연인은 모든 경우에 다 권리와 의무를 가질 수는 있습니다. 그러나 구체적으로 권리와 의무를 갖게 하는 법률행위, 많은 경우에 계약을 하기 위해서는 행위능력이 있어야 되는데, 법에서는 일정한 부류의 사람들에게 행위능력이 없다고 보고 혹은 부족하다고 보고 그런 행위능력이 부족한 사람들을 보호하기 위해서 미성년제도, 성년후견제도 같은 제도를 두는 것을 배웠습니다.