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법적 주체 - 법인의 개념과 법에서 의미

법률가들의 관점인 권리와 의무는 누군가가 그 권리, 의무를 갖고 있습니다. 이렇게 권리와 의무를 갖는 사람을 법적 주체라고 부르는데, 그 법적 주체 중에 하나는 자연인입니다. 그런데 이 자연인은 권리의 주체라는 측면에서 봤을 때 중요한 한계를 갖고 있습니다. 그 첫 번째 한계는 수명이라는 것입니다. 사람은 누구나 어느 시기가 되면 죽습니다. 이렇게 인간이 죽는 존재이기 때문에 사람이 죽으면 그가 갖고 있던 권리도 그 권리를 갖고 있던 사람이 없어짐과 동시에 없어지는 일이 벌어집니다. 그래서 그런 권리가 그 사람이 죽어도 계속 어떤 주체에게 남겨질 필요가 있다면, 이제 자연인이 아닌 다른 존재가 필요하게 됩니다. 또 하나는 여러 사람들이 모여서 일을 할 필요가 있다면 한 사람에게 권리가 부여되는 것이 아니라, 그렇게 여러 사람들이 함께 권리를 갖는 것이 혹은 여러 사람들을 포섭하는 상위의 조직이, 상위의 주체가 권리를 갖는 것이 더 합리적일 것입니다. 이러한 한계를 극복하기 위해서 자연인이 아니면서도 재산을 소유하거나 계약을 체결할 수 있는 존재를 고대법에서 이미 규정을 하고 있었습니다. 그런데 거기에서 한 걸음 더 나아가서 구체적으로 자연인이 아니면서 법적 주체가 될 수 있는 존재를 사람들이 만들게 됐는데, 그것이 바로 법인입니다.

법인의 개념

법인이라는 것은 문자 그대로 법이 만든 사람입니다. 그래서 영어로도 legal person이라는 말을 사용합니다. '법률이 만든 사람이다. '라는 뜻입니다. 이렇게 법률이 사람을 만드는 것, 즉 법인이 되면 그 법인이 권리를 가질 수 있게 됩니다. 법인은 소유권도 가질 수 있고, 법인이 일정한 채무를 질 수도 있습니다. 물론 자연인과는 다른 존재이기 때문에 자연인만 가질 수 있는 권리, 예를 들면 상속권이라든가 하는 권리가 있지만, 많은 재산권들은 이런 법인이 자연인이나 마찬가지로 가질 수 있습니다. 중요한 것은 이런 법인은 반드시 법률상의 근거가 있는 경우에만 만들 수 있다는 것입니다. 우리가 직접 어떤 법인을 만들 수 있는지 한번 찾아보겠습니다. 민법으로 가봅시다. 법령정보센터에서 민법으로 가셔서 민법 32조를 같이 보겠습니다. 제목이 '비영리법인의 설립과 허가'라고 되어 있습니다. 제목이 비영리법인으로 돼 있는데 그 내용을 보면 이렇습니다. '학술, 종교, 자선 기예, 사교, 기타 영로 이 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재산은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다. ' 이렇게 돼 있습니다. 즉, 민법 32조에 근거해서 법인을 만들 수 있는데 그때 그 32조에 근거한 법인은 영리 아닌 사업을 목적으로 하게 되고, 그 법인의 형태가 사단 또는 재산이 된다고 합니다. 사단이라고 하는 것은 문자적인 의미는 '사람이 모인 단체'고, 재단은 '재산이 모인 단체'입니다. 즉, 하나는 사람의 모임이 중심이 되는 것이고, 다른 하나는 재산의 모임이 중심이 됩니다. 이렇게 사단법인, 재단법인을 만들 수 있는데 이렇게 사단법인, 재단법인은 기본적으로는 영리 아닌 사업을 목적으로 하면서 그런 법인을 만들려면 주무관청의 허가를 얻어야 한다고 합니다. 그러면 우리가 예를 들면 장학 사업을 하기 위한 재산을 만들고 싶다. 그러면 재산을 모아서 주무관청의 허가를 얻으면 법인으로 할 수 있는 것이죠. 혹은 우리가 자선사업을 하기 위한, 사회사업을 하기 위한 사단을 만들고 싶다. 여러 사람이 모여서 주무관청의 허가를 얻으면 법인이 됩니다. 이런 비영리법인은 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 존재가 되고, 그 범위 내에서 권리능력을 갖게 됩니다. 이렇게 민법에서는 비영리법인으로 사단법인과 재단법인, 두 가지를 규정하고 있는데요. 조금 그 사단법인과 재단법인에 대해서 더 알아보겠습니다. 민법 40조를 보겠습니다. '사단법인의 정관' 이렇게 제목이 있는데요. 같이 읽어보면, '사단법인의 설립자는 다음 각 호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다. ' 여기 '정관'이라는 말이 나오는데 정관은 법인의 가장 근본이 되는 사항을 정한 서류를 정관이라고 합니다. 정관에 어떤 내용이 기재되어 있는지는 법률마다 그 정관에 꼭 기재해야 할 사항을 규정하고 있는데요. 지금 40조는 민법에 따라서 설립되는 사단법인의 경우 정관에 기재해야 될 내용으로 목적, 명칭, 사무소의 소재지, 재산에 관한 규정, 이사의 임면에 관한 규정, 사원 자격의 득실에 관한 규정, 존립 시기나 해산사유를 정할 때 그 시기나 사유를 정관에 정하도록 했습니다. 그러니까 사단법인의 정관이 되려면 지금 민법 40조에서 정한 것은 반드시 다 들어가야 되고, 이 외에도 그 사단법인의 구성원이 되는 사원들, 회원들, 설립자들은 그 외에 각자들이 합의해서 만든 것을 규정하면 그것이 모든 사단법인의 구성원들을 구속하게 됩니다. 그럼 한번 재단법인을 보겠습니다. 재단법인 제43조입니다. 제43조를 보면 '재단법인의 정관' 이런 제목 하에 이렇게 규정을 하고 있습니다. '재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 제40조 제1호 내지 제5호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다. ' 재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연해야 된다는 겁니다. 왜냐하면, 재단법인은 재산이 모여서 법인이 된 것이기 때문에. 그리고 정관에는 제40조 제1호 내지 5호. 그 제1호 내지 5호는 아까 읽었던 사단법인의 정관에 규정하고 있는 목적, 명칭, 사무소의 소재지, 자산에 관한 규정, 이사의 임면에 관한 규정, 그 내용이 들어가야 된다는 겁니다. 40조의 6호를 보면 사원 자격의 득실에 관한 규정이 있는데, 그거는 왜 없을까요? 당연히 재단법인은 자산이 모인 것이고 사원이 모인 것이 아니기 때문에 사원 자격에 대해서는 별도로 규정을 하지 않아도 된다는 것입니다. 이렇게 민법에서는 비영리법인에 사단법인과 재단법인이라는 유형을 설정하고 그 사단법인과 재단법인을 만드는 절차, 방법, 요건 등을 규정하고 있습니다. 그러면 영리법인은 어떻게 되는가? 영리법인에 대해서 민법에서 이렇게 규정을 하고 있습니다. 민법 39조입니다. 민법 39조를 보면 '영리법인'이라고 제목이 돼 있고 제1항, '영리를 목적으로 하는 사단은 상사 회사 설립의 조건을 좇아 이를 법인으로 할 수 있다. ' 즉, 비영리인 사단법인이나 재단법인은 민법 규정으로 설립할 수 있는데, 영리를 목적으로 하는 사단은 상사 회사 설립 조건을 좇아서 법인으로 하라는 것이죠. 여기서 '상사 회사 설립의 조건'은 상법에서 규정을 하고 있습니다. 그래서 그 상법 규정에 따라서 영리 목적의 법인을 만들 수 있다고 규정을 한 겁니다. 비영리법인에서는 민법에서 사단법인과 재단법인으로 나누어서 규정을 하고 있고, 영리법인은 상법에서 규정을 하고 있습니다. 그 외에 개별법에서 여러 가지 형태의 법인을 규정합니다. 예를 들면 교육법에서는 학교법인을, 변호사법에서는 법무법인을, 의료법에서는 의료법인에 관한 규정을 두고 그 외에도 여러분이 조금만 찾아보면 개별법에서 법인을 만들 근거 규정을 두는 경우가 많습니다.

법에서 법인의 의미

이렇게 법인을 만든다고 할 때 그 의미는 뭐냐? 여러 의미가 되겠지만 하나만 딱 고른다면, 법인을 만든다는 건 만드는 나와는 다른 독립된 하나의 법적 주체가 만들어진다는 것을 의미합니다. 우리는 내가 법인을 설립하면 그 법인은 내 마음대로 할 수 있다고 생각하기 쉽습니다. 그러나 법인을 만들면 그 법인은 내가 만들었어도 나와는 독립된 별개의 법적 주체가 됩니다. 마치 우리가 부부가 되었을 때 그 부부가 서로 사랑하고 일심동체라고 이야기하지만, 그것은 정서적으로 그런 것이고 아무리 부부가 되어도 법률상은 남남입니다. 마찬가지로 법인을 만들어도 나와는 독립된 법적 주체로서 법인의 자산이 내 재산이 아니고, 법인의 채무가 내 채무가 아닙니다. 이렇게 법인을 만든다는 것은 결국 나와는 독립된 별개의 법적 주체를 만드는 것이라고 이해하시면 되겠습니다.

상법의 특칙 - 소멸시효와 법정이율

개인들 간의 법률관계에 적용되는 민법과 상법이 내용이 서로 다른 부분이 있기 때문에 민법이 적용되느냐, 상법이 적용되느냐에 따라서 그 법률관계의 결과가 달라질 수 있습니다. 이 시간에는 그렇게 민법과 다른 상법의 내용 중에서 특별히 많이 사용되는 소멸시효와 법정이율 그 2가지에 대해서 알아보고 실제 사건에 한번 적용을 해 보겠습니다. 법에는 소멸시효라고 하는 개념이 있습니다. 원래 법은 시간의 흐름 자체에 대해서는 특별한 의미, 법적 효과를 부여하지 않습니다. 그런데 아주 드문 경우에 시간이 흘러갔다는 사실만으로 있던 권리가 없어지거나 없던 권리가 생기는 일이 발생하는데 그것을 '시효'라고 부릅니다. '시간의 효력' 그런 의미이겠죠. 이렇게 시효를 인정하는 것은 크게 2가지 이유라고 설명을 합니다. 하나는 어떤 상태가 장기간 계속됐으면 사람들은 그 장기간 계속된 상태에 믿음을 줍니다. 그러니까 기존 상태를 신뢰하는 사람들이 생기고 그 신뢰에 따라서 행동을 하니까 만약 그 기존 상태가 나중에 봤더니 아니더라. “그게 아니었어. ” 이렇게 되면 법률관계가 복잡해지기 때문에 기존 상태를 법이 그대로 인정하려는 것이죠. 예를 들면 권리행사를 계속 안 하고 있는 상태가 지속됐으면 '권리행사를 안 하는구나. ' 그렇게 알고 있었는데 갑자기 어느 날 권리행사를 하게 되면 혼란이 생기니까 일정한 시간이 지나면 권리행사를 더 이상 할 수 없도록 해서 권리행사를 안 한 상태를 보호해 준다는 것이죠. 또 거꾸로 이게 자기 것인 줄 알고 계속 있었는데 나중에 보니까 자기 것이 아니에요. 그렇게 되면 결국 자기 것이라고 생각하고 또 옆에 사람은 그 사람 거라고 생각하고 여러 가지 법률관계를 맺었을 텐데 그것이 다 깨지게 됩니다. 그래서 실제로 그 사람의 것은 아니지만 일정한 시간이 지나면 그 사람의 것으로 보고 그 사람의 것이었던 기존의 상태를 보호해 주는 것을 시효라고 부릅니다. 그래서 원래 권리가 있었지만 장기간 사용하지 않았기 때문에 없어지는 것을 소멸시효라고 부르고 원래 권리가 없는데 장기간 있는 것과 같은 상태가 지속됐을 때는 그 권리를 취득하게 하는 시효가 있는데 그것을 취득시효라고 부릅니다. 그러니까 소멸시효와 취득시효가 있는 거죠.

소멸시효와 취득시효 사례

소멸시효와 취득시효는 내용이 굉장히 많지만 간략히 줄여서 몇 가지를 보고 사례를 풀어보겠습니다. 취득시효로 대표적인 것은 부동산을 자기가 오랫동안 자기 거라고 생각하고 있으면 소유권을 취득하게 되는 것입니다. 취득하게 되는 경우가 있는데 민법 245조가 규정을 하고 있습니다. 그래서 민법 245조에 따라서 자기 거라고 생각하고 장시간 지났으면 부동산의 소유권을 취득하는 효과가 생깁니다. 또 이런 것은 동산에서도 볼 수 있는데 그런 동산과 관련된 소유권의 취득시효 기간을 246조가 규정하는 것을 여러분이 찾아볼 수 있습니다. 소멸시효로 넘어가면 소멸시효를 규정하는 것이 굉장히 많습니다. 민법에서는 162조, 165조에서 민사 소멸시효를 규정하고 있고요. 상법에서는 64조에서 상사 소멸시효를 규정하고 있습니다. 우리가 이 2가지는 조금 있다가 더 자세히 보겠습니다. 재미있는 것은 국가가 세금을 징수하는 국세 징수권에도 시효가 있습니다. 그래서 일정한 시간이 지나면 세금을 안 냈더라도 국가가 그 세금을 더 받아가지는 못 합니다. 여러분이 가끔 신문에서 '공소시효'라는 말을 들어봤을 텐데 국가가 어떤 범죄에 대해서 일정한 기간 내에 공소를 제기하지 않았으면 그 기간 이후에는 공소를 제기할 수 없는 것을 공소시효라고 부릅니다. 이렇게 시효는 여러 가지 경우에 개별 법률에서 규정하고 있기 때문에 여러분이 그것을 외우려고 할 필요는 없고요. 그때마다 해당하는 법률에서 '얼마간 행사하지 않으면 그 권리를 행사하지 못하는가?' 하는 시효 기간을 찾아볼 수 있으면 됩니다. 이제 우리가 조금 더 좁혀서 민법과 상법에서 규정하고 있는 소멸시효 규정을 보겠습니다. 민법 제162조를 한번 찾아보시죠. 종합법령정보센터에서 민법 162조로 갑니다. 제목이 '채권, 재산권의 소멸시효'이렇게 되어 있습니다. '제1항 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다. ' 채권이란 다른 사람에게 '이러이러한 일을 해 주십시오. 이러이러한 것을 하지 마십시오. ' 이렇게 요구하는 권리를 채권이라고 합니다. 여러분이 채권이라는 말의 정의를 외우는 대신 예를 하나 기억하시면 좋을 것 같아요. 가장 대표적인 채권이 돈을 꿔주고 그 꿔준 돈을 돌려받을 권리가 채권입니다. 그래서 다른 사람한테 돈을 꿔준 사람은 그 사람 주머니에서 꿔준 돈을 꺼낼 권리는 없고요. 그 사람에게 “꾼 돈 갚으세요. ”라고 청구할 수 있는 권리가 있는데 그것을 채권이라고 부릅니다. 그런 채권을 갖고 있는 사람이 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성한다는 거죠. 10년 동안 행사하지 않으면 소멸시효가 완성한다. 소멸시효가 완성하면 그 권리를 더 이상 행사할 수 없게 됩니다. 그러니까 결국은 돈을 꿔줬는데도 불구하고 10년 동안 달라는 얘기를 안 하고 있었으면 소멸시효가 완성해서 더 이상 그 돈을 달라고 할 수 없습니다. 이게 민사상 소멸시효의 대원칙입니다. 지금 여기서 같이 읽은 민법 162조 제1항뿐만 아니라 다른 여러 규정에서 개별적인 소멸시효를 정하고 있습니다. 그래서 만일 소멸시효가 문제가 되면 해당하는 법률관계에 적용될 소멸시효에 관한 규정이 무엇인지 찾아서 몇 년인지 확인해야 합니다. 이것과 대응해서 상법 64조에서 상사시효를 정하고 있는데 같이 한번 읽어보겠습니다. '상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다. ' 그러니까 상행위로 인한 채권, 상행위를 해서 생긴 채권이라는 말이겠죠. 그런 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때는 그 규정에 의한다. 왜 이렇게 민법보다 단기의 시효를 정하고 또 한걸음 더 나아가서 다른 법령에서 더 단기의 시효 규정이 있을 때는 그 규정에 따른다고 했을까요? 입법자는 민법이 적용되는 법률관 계보다 상법이 적용되는 법률관계는 더 빨리 확정되어야 한다고 생각하고 기존 상태를 더 많이 보호해야 한다고 생각한 것이죠. 그러니까 똑같이 돈을 꿔줬는데 민법이 적용되면 10년이 지나야 시효가 완성되는데 반해서 상법이 적용되면 5년만 지나도 시효가 완성돼서 그 권리를 더 행사할 수 없게 됩니다. 그러면 지금 배운 소멸시효의 법 원리를 사실관계에 적용해서 법률관계가 구체적으로 어떻게 판단되는지 보겠습니다. 자연인인 갑과 주식회사 A가 2002년 12월 29일 자연인 을에게 1억 원을 빌렸습니다. 변제일은 1년 뒤인 2003년 12월 29일로 정했습니다. 그런데 돈을 꿔간 갑과 주식회사 A가 변제기에 변제를 하지 않았습니다. 그로부터 많은 시간이 지나서 2011년 7월 12일, 그러니까 그때로부터 거의 5년이 지난 뒤 을은 차용한 금액과 이자의 상환을 청구했습니다. 갑과 A 회사는 을의 상환청구권은 시효로 소멸했다고 주장합니다. 여러분이 민법상 채권의 소멸시효는 10년이라고 배우셨고요. 상법에서 적용하는 상사 소멸시효는 5년이라고 배우셨습니다. 2002년 12월 29일에 돈을 꿨고 2003년 12월 29일이 변제기인데 2011년 7월 12일에 돈을 달라고 요구했으니까 만일 그동안 한 번도 돈을 달라는 얘기를 안 했으면 변제기로부터 약 6년 하고 몇 개월이 지나간 때입니다. 그러니까 우리가 이 사건을 처음 봤을 때 만약 상법이 적용돼서 5년의 소멸시효가 적용된다면 소멸시효가 완성한 상태이고, 민법이 적용된다면 아직 10년이 지나지 않았으니까 소멸시효는 완성하지 않은 상태입니다. 우리가 그렇게 법원칙을 적용할 수 있는데 문제가 하나 있네요. 왜냐하면 돈을 꿔간 사람 한 사람은 자연인이고 한 사람은 주식회사입니다. 우리가 회사는 상인으로 본다고 했으니까 회사에는 상법이 적용되어야 할 것 같고 상인이 아닌 자연인 갑에게는 민법이 적용되어야 할 것 같습니다. 그러면 이 문제를 어떻게 해야 하느냐? 이것과 관련해서 우리가 찾아볼 법률 규정이 하나 있는데 상법 제3조입니다. 상법 제3조를 보시면 제목이 '일방적 상행위' 이렇게 되어 있습니다. '당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 본법을 적용한다. ' 거래 당사자가 여러 명 있는데 그중에 1인의 행위가 상행위이면 그 상인이 아닌 다른 사람들에게도 다 본법인 상법을 적용한다는 것이죠. 그러니까 지금처럼 돈을 꿔간 두 사람 중 한 사람은 상인이고 다른 한 사람은 상인이 아니고, 돈을 꿔준 사람은 상인이 아닌 경우에도 당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 본법을 적용하니까 상법이 적용되는 결과가 됩니다. 그러면 판결은 어떻게 됐는지 한번 읽어봅시다. '상법 제3조는 그 문언대로 다수당사자 중 1인의 행위가 상행위인 때에는 같은 방면의 당사자이건 반대 당사자이건 전원에 대하여 상법을 적용한다는 취지로 봄이 상당하다. ' 그러니까 여기서 회사는 상인이라고 했으니까 상인 A와 같은 방면에 있는 갑에게만 상법이 적용되는 것이 아니라 상대방인 전원에 대해서 상법이 적용된다는 것이죠. '따라서 피고의 원고에 대한 채무에 대해서도 상법이 적용되어 변제기로부터 5년이 경과하면 소멸시효가 완성된다고 할 수 있다. '그래서 소멸시효가 완성됐기 때문에 그 청구를 하지 못 한다고 판단을 했습니다. 이렇게 상법이 적용되는지 민법이 적용되는지에 따라서 권리가 있고 없고의 결론이 달라지는 것을 여러분이 보셨습니다.

법정 이율

법정이율에 대해서 한번 보겠습니다. 법에서 이자 자체를 정해놓는 경우입니다. 법정이율이 있는 이유는 당사자 사이에 '우리 사이에 이자는 몇 퍼센트로 한다. '라고 정한 약정이율이 있으면 그걸 적용하면 되는데 그것이 없을 때 금전채권의 손해배상 계산에 사용하는 이자율이 필요합니다. 그래서 법에서 이자율을 정해놓습니다. 여기서 '금전채권'이라는 말이 나왔는데 우리가 상대방에게 일정한 것을 청구할 수 있는 권리를 '채권'이라고 했고 그 일정한 것을 청구할 수 있는 권리의 대상이 금전일 때 금전채권이 되는 거죠. 그러니까 상대방에게 “내가 꿔준 100만 원을 돌려주십시오. ” 이런 것도 금전채권이고 상대방에게 “100만 원 손해배상을 해라. ”라고 요구하는 것도 금전채권입니다. 이런 금전채권이 있을 때 그 금전채권의 손해배상을 계산하게 되는데 그때는 이자율을 적용해서 손해배상을 계산합니다. 이렇게 법정이율은 여러 법률에서 따로 정하고 있기 때문에 법정이율을 적용할 때는 적용되는 법률을 찾아서 그 법률에서 규정하고 있는 법정이율을 적용해야 합니다. 민법과 상법에 보면 법정이율에 대한 규정을 두고 있는데 내용이 다릅니다. 민법 제379조를 보시면 '이자 있는 채권의 이율은 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5%로 한다. ' 5분은 5%입니다. 그러니까 민법상 법정이율은 5%이네요. 상법은 54조에서 이렇게 정하고 있습니다. '상행위로 인한 채무의 법정이율은 연 6%로 한다. ' 그러니까 민법상 법정이율은 5%, 상법상 법정이율은 6%가 되니까 민법이 적용되는 경우와 상법이 적용되는 경우 1%의 차이가 나는 거죠. 그러면 이때 배운 내용을 실제 사건에 한번 적용해 봅시다. 갑이 을에게서 돈을 꿀 때 병이 보증을 섰습니다. 갑이 돈을 갚지 않으니까 을은 병에게 보증채무의 이행을 청구했습니다. 그러면 이렇게 돈을 청구했을 때 변제기 이후에 몇 퍼센트 이자를 지급해야 하느냐는 문제가 있네요. 이렇게 몇 퍼센트 이자를 지급해야 되느냐 할 때 갑, 을, 병 세 사람이 모두 상인이 아니고 돈을 꿔준 것이 상행위가 아니라면 여기에는 민법이 적용되겠죠. 민법이 적용되면 5%를 법정이자로 보고 변제기 이후에 손해배상을 할 때 5%를 더 받으면 됩니다. 만약 이 세 사람 중에 누군가가 상행위로서 돈을 꾸거나 꿔주거나 보증을 섰다면 상법이 적용돼서 그 상법에 따라 6%를 법정이율로 봐야 되겠죠. 이 사건에서 '세 사람 중 누군가가 상행위를 했느냐?'라고 볼 때 우리가 조금 전 사안에서 봤듯이 세 사람 중에 상인이 있고 그 상인이 돈을 꾸는 데 관련이 있다면 전원에게 상법이 적용돼서 6%가 적용될 것입니다. 오늘은 민법과 상법에서 서로 내용이 다른 경우에 그 두 법의 규정을 적용할 때 법률관계가 어떻게 달라지는지 소멸시효와 법정이율을 가지고 생각해 보았습니다.

상법의 적용범위와 개념 정리

제1편이 총칙, 제2편이 상행위 이렇게 되어 있습니다. 상행위라는 말을 들어봤을 때 '이게 상거래와 관련된 것이겠다. ' 이렇게 짐작하셨을 텐데 그런 내용입니다. 그런데 상행위를 특별히 규정하고 있는 것의 의미는 그 내용보다 조금 더 큽니다. 왜냐하면 상행위에는 상법이 적용됩니다. 이렇게 상법을 따로 민법과 구별되게 두고 있는 나라에서는 어떤 법에 민법을 적용하는가, 상법을 적용하는가에 따라 차이가 나게 됩니다. 나라에 따라서는 상법과 민법을 한 법률에서 다루는 경우가 있는데 그런 나라에서는 굳이 민법을 적용할지 상법을 적용할지 고민할 필요가 없겠죠. 그런데 우리나라처럼 민법과 상법을 구별해두고 있고 그 민법과 상법의 내용이 다른 경우가 있다면 어떤 법률관계에 민법을 적용할지 상법을 적용할지가 중요한 과제가 됩니다. 이렇게 상법의 적용범위를 정하는 기준으로 상법에서는 상행위의 상법을 적용하도록 정하고 있습니다.

무엇이 상행위 일까?

그렇다면 우리의 관심은 '무엇이 상행위일까?' 무엇이 상행위인 줄 안다면 그 상행위에는 상법을 적용하면 되니까 무엇이 상행위인지 알아봅시다. 우선 46조를 한번 보겠습니다. 상법 제46조를 보시면 제목이 '기본적 상행위' 이렇게 되어 있습니다. 문자 그대로 46조에서 정하고 있는 행위들이 기본적인 상행위라는 말이겠죠. 본문은 이렇습니다. '영업으로 하는 다음의 행위를 상행위라고 한다. ' 그러니까 1호부터 22호까지 쭉 규정하고 있는데 그 각 규정들이 상행위의 예이고 그것을 영업으로 하면 법률적으로 상행위가 된다는 것이죠. 여기서 '영업으로 한다. '라고 하는 말은 영리를 목적으로 계속해서 한다는 두 가지 의미가 있습니다. 법에서 정의하고 있지는 않지만 법을 해석하는 사람들이 영업을 두 가지 요소를 가지고 해석합니다. 영리를 목적으로 하면서 계속해야 한다는 거죠. 그러면 상행위가 되는데 단서가 있네요. '그러나 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 그러하지 아니하다. ' 설사 영리를 목적으로 계속적으로 하더라도 임금을 받는 것이 유일한 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 것은 상행위가 아니다. '상행위가 아니다. '라고 했을 때 그 밑에 숨어 있는 뜻은 '상법을 적용하지 않는다. '라는 거겠죠. 1호부터 22호까지 쭉 보시면 여러분한테 익숙한 용어도 있고 그렇지 않은 것도 있습니다. 예를 들면 1호에 있는 '동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 매매' 이런 것들은 여러분이 금방 이해할 수 있죠. 여기서 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 매매를 상행위로 하지 않는 경우도 많습니다. 우리가 살면서 한두 번 집을 사거나 팔 수 있겠죠. 그거는 부동산의 매매에 해당하지만 영리를 목적으로 계속 그런 것을 하지 않기 때문에 상행위가 되지 않는 거죠. 그러나 부동산 매매를 영업으로 하면, 그래서 부동산을 샀다가 이익이 남을 때 파는 행위를 계속한다면 상행위가 됩니다. 법은 그런 것을 22호까지 쭉 열거하고 있습니다. 이런 것들은 이미 입법자가 사람들이 행동하는 것을 관찰하고 '이런 것은 사람들이 영업으로 하는 대표적인 행위들이다. ' 그렇게 해서 기본적 상행위로 규정을 해 놓았습니다. 그다음 조문을 보겠습니다. 상법 제47조 제목이 '보조적 상행위'라고 되어 있습니다. 그러면 제목만 봐도 46조가 기본적 상행위를 규정하고 있고 47조는 그 내용을 보충하는 의미의 규정이라고 생각할 수 있겠죠. '제1항 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다. ' 46조에서 1호부터 22호까지의 행위를 영업으로 하면 당연히 상행위가 되지만 그것 외에도 상인이 영업을 위해서 행위를 하면 그것은 상행위가 된다는 겁니다. 그러면 상법을 적용하라는 말입니다. 그러면 여기서 우리의 관심은 '그럼 상인이 누굴까?' 누가 상인인지 알면 그 상인이 영업을 위해서 하는 행위가 상행위가 되고 거기에 상법을 적용하면 됩니다. 2항을 보면 '상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다. ' 이렇게 되어 있습니다. 우리가 처음 본 단어가 등장했는데 '추정'이라는 단어입니다. '추정'이라고 하는 것은 뭐냐 하면 사실이 어떠한지, 이 사실의 내용이 무엇인지 불확실한 상태에서 어떤 판단을 해야 할 때 '일단 이것은 이거로 본다. '라고 잠정적으로 정하는 것을 '추정'이라고 부릅니다. 이렇게 추정을 하면 일단은 그렇게 추정된 대로 보지만 나중에 '그게 아니다. 다른 것이다. '라고 반증이 되면 그 추정은 깨집니다. 그래서 추정이라는 말은 '일단 그렇게 생각하지만 반증이 있으면 깨질 수 있는 여지를 남겨놓은 것'을 뜻합니다. 그러니까 '상인이 누구다. '라는 것이 정해졌으면 그 상인이 어떤 행위를 하면 일단은 영업을 위해서 하는 것으로 보고 상법을 적용한다는 거죠. 만약 상인이 행위를 했지만 그것은 영업을 위해서 한 것이 아니라 자기 개인적인 취미를 위해서 했다거나 이윤을 목적으로 하지 않는 거였다면 그거는 영업을 위해서 한 상행위가 아니라는 반증이 되니까 결국 상행위가 아닌 게 됩니다. 이렇게 46조에서는 기본적 상행위를, 47조에서는 보조적 상행위를 정했는데 보조적 상행위에서는 상인의 행위를 상행위로 보는 구조를 갖고 있네요. 하나 더 보면 '제66조(준상 행위)'입니다. 거기 보면 '본 장의 규정은 제5조의 규정에 의한 상인의 행위에 준용한다. ' 그러니까 준상인이라는 개념을 써서 준상인에 해당하는 행위를 상행위의 범주를 판단할 때 쓰게 한 것입니다. 그러면 아까 상인이라는 개념이 또 하나 나왔는데 상인이 무엇인지는 조금 있다 보기로 하고 이렇게 상행위를 만든 이유는 무엇인가? 아까 이야기한 대로 첫 번째 이유는 상법의 적용 범위를 정하는 데 도움을 주기 위해서 상법의 적용 범위를 정하는 목적으로 만드는 것이 상행위 규정입니다. 또 하나 중요한 목적이 있는데 그것은 상행위에 관한 특칙을 만들기 위한 것입니다. 특칙이라고 하는 것은 무엇이냐? 일반적인 법원칙이 있고 그 법원칙의 예외로서 특별한 법원칙이 특칙이 되는 것이죠. 이렇게 특칙이 되는데 일반 개인과 개인 간의 거래에서 민법이 적용되는 경우에 그 민법이 적용되는 것이 일반원칙이라고 한다면 상행위에 해당하는 특별한 규정이 있으면 그것은 상행위에 대한 특칙이 되는 것이죠. 그래서 상법에서는 모든 상행위에는 다 공통적으로 적용되는 특칙을 두고 있습니다. 그것이 48조부터 64조의 규정들입니다. 48조부터 64조의 규정은 민법의 규정에 대한 특칙입니다. 예를 들어 민법이 적용되면 A라는 결론이 나는데 상법이 적용되기 때문에 B라는 결론이 날 수 있는 경우입니다. 이것들은 상행위에는 모두 적용되는 일반적인 특칙이고 유형별 특칙이 있습니다. 그거는 뭐냐 하면 지금 우리가 봤던 상행위의 여러 유형들, 기본적인 상행위에 보면 1호부터 22호까지 여러 유형의 상행위가 있는데 그 상행위마다 상행위에 대해서 특별한 경우에 특칙을 둔 것이 있습니다. 그것이 유형별 특칙이고 그게 67조부터 168조의 2까지 유형별로 특칙을 두었습니다. 여기서 잠깐 유형별이라는 것을 생각해 보고 지나가겠습니다. 법은 어떤 것을 규정할 때 유형을 만들어서 그 유형에 해당하는 조문을 두는 것을 좋아합니다. 이렇게 유형화를 하는 이유의 하나는 그렇게 하면 법을 좀 더 간명하게 만들 수 있기 때문입니다. 그래서 그 유형에 들어가기만 하면 그 유형에 있는 특칙을 적용할 수 있으니까 당사자들이 일일이 합의하지 않아도 그 유형별 특칙을 적용함으로써 법률관계를 해결할 수 있습니다. 이렇게 유형화를 하는 이점이 대단히 크지만 유형화의 단점이 있습니다. 그것은 뭐냐 하면 유형에 해당하지 않는 법률행위들이 있다는 거죠. 사람들이 유형에 맞춰서 법률관계를 맺는 것이 아니라 각자 자기 생각들을 법률관계를 맺는데 유형이 그런 것들을 모두 다 망라하지 못합니다. 경우에 따라서 인간의 행위가 유형과 유형 사이에 걸쳐 있을 수도 있습니다. 그런 것들은 유형별 특칙을 적용하는 데 어려움을 줄 수 있다는 것을 염두에 두시기 바랍니다. 아까 47조의 보조적 상행위를 설명하면서 상인의 행위라는 표현을 봤는데 상인은 누구냐? 우리가 상인이라는 말을 '장사하는 사람'이라는 뜻으로 잘 씁니다. 그런데 상법에서 상인이라고 하는 말은 장사하는 사람이라는 좁은 의미의 개념보다 훨씬 큰 개념입니다. 이것은 상거래를 할 수 있는 신분에서 유래했는데요. 우리나라는 그렇게 심하지 않았지만 유럽 같은 데서는 상거래를 할 수 있는 자격이 특별한 사회적 신분이었습니다. 그러니까 상인으로 태어나야 상거래를 할 수 있었죠. 만약 상인으로 태어나지 않았는데 상거래를 하려면 국가로부터 특별한 자격을 부여받아야 했습니다. 그런 것이 상인인데 오늘날 그런 제한을 두는 나라는 거의 없고 모든 사람들이 상거래를 할 수 있습니다. 물론 몇몇 나라에서는 외국인의 경우 상거래를 금하거나 제한을 두기도 합니다. 그러나 내국인의 경우는 신분에 관계없이 상거래를 할 수 있는 게 보통입니다. 그러나 아직 그 잔재가 조금 남아 있어서 상법에서는 상인이 어떤 행위를 하는 것이라는 개념을 갖고 이때의 상인은 여러분이 넓게 이해하면 되겠습니다. 상거래를 하는 사람, 그중에서 오늘날에는 회사가 상거래를 많이 하기 때문에 상인이라고 하면 회사, 기업 이렇게 생각하셔도 됩니다.

상법에서 상인의 정의

상법은 상인을 어떻게 정의하고 있느냐? 당연 상인이라는 개념을 쓰고 있는데 제4조를 보면 '상법 제4조 자기 명의로 상행위를 하는 자를 상인이라고 한다. ' 자기명의, 내 이름을 갖고 상행위를 하면 상인이 됩니다. 우리가 상행위를 규정할 때 영리를 목적으로 다음의 행위를 하면 상행위가 됐으니까 자기 명의로 영리를 목적으로 그런 행위를 하면 그 사람이 상인이 됩니다. 5조를 보면 '의제 상인'이라는 제목이 붙어 있는데 '의제'라는 말을 여러분이 처음 보셨는지 모르겠습니다. '의제'는 실제로 그렇든 안 그렇든 간에 그렇게 보는 겁니다. '1호 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다. ' 아까 당연 상인에서는 상행위를 해야 상인이 됐는데 의제 상인에서는 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하면 상인으로 본다는 겁니다. 상인의 개념이 확대됐죠. 2항을 보면 '회사는 상행위를 하지 아니하더라도 전항과 같다. ' 그러니까 상행위를 해야 상인이 된다고 4조에서 규정했는데 5조에서는 상행위를 하지 않아도 상인이 되는 예를 들고 있습니다. 아까 우리가 배웠던 상행위와 지금 본 상인을 같이 놓고 생각해 봅시다. 46조에서는 열거된 행위를 영업으로 하면 상행위가 된다고 했고 또 47조에서는 상인이 영업을 위해서 하면 상행위라고 보았는데요. 그럼 그때 상행위의 정의를 어떻게 했느냐 하면 자기 명의로 상행위를 하면 상인이고 상인적 방법으로 영업을 하거나 회사를 하면 상인이라고 봤어요. 이렇게 보니까 결국 상행위에 대한 정의와 상인에 대한 정의가 서로 맞물려 돌아가고 있는 것을 볼 수 있죠. 그래서 이런 규정들이 '순환논리에 빠져 있다. ' 이런 지적을 받고 있습니다. 이런 복잡한 지적에 여러분은 푹 빠지실 필요는 없고요. 상행위가 되들었는지 아니면 상인으로 인정 받든 지 그 2가지 중에 어느 하나와 관련 있으면 그것에는 상법이 적용된다고 이해하시면 되고요. 상행위와 상인을 판단하는 요소의 핵심은 영업, 즉 이윤 창출을 목적으로 하는 지속적 행위인가에 달려 있습니다. 그래서 영업이라고 하는 개념을 가지고 행위를 하든지 그런 행위를 사람이 관련되면 그것에는 상법을 적용한다고 이해하시면 되겠습니다.

상법의 특칙 - 대리관계

권리와 의무와 발생하고 변경하고 소멸하는 그런 법률관계의 변동은 기본적으로 그 진원지가 2가지입니다. 하나는 법률에서 그런 권리의 발생, 변경, 소멸을 규정했기 때문에 변화가 일어나는 것이고, 또 하나는 당사자의 의사입니다. 이것을 당사자 자체의 원칙, 혹은 계약자유의 원칙이라고 부르는데 법에서는 각 개인이 자기에게 어떤 권리, 의무가 발생하고 변경하고 소멸할지 자신이 스스로 결정하도록 하는 구조를 가지고 있습니다. 따라서 개인들 간의 법률관계를 규율하는 민사관계에서는 자신의 의사에 따라서 자신이 권리를 갖게 되고 의무를 갖게 됩니다. 이것이 대원칙입니다. 그러니까 '내가 어떤 권리를 가질 거냐?'를 볼 때의 근원은 내 의사표시입니다. 제가 '의사표시'라는 말을 계속해서 여러분에게 생소할지 모를 텐데, 쉽게 어떤 물건을 사는 예를 한번 들어봅시다. 내가 어느 가게에 가서 물건을 하나 사고자 할 때는 그 물건을 얼마에 사겠다는 의사를 표시하게 됩니다. 그러면 그것을 파는 사람은 그 얼마에 팔겠다는 의사를 표시하고 그 두 의사가 합쳐지면 각자에게 일정한 권리 의무가 생깁니다. 한 사람에게는 돈을 받을 권리, 다른 사람에게는 물건을 받을 권리 또 거꾸로 한 사람에게는 물건을 내줄 의무 또 상대방에게는 돈을 치를 의무가 생깁니다. 이렇게 각자가 어떤 권리 의무를 갖느냐는 것은 그 사람의 의사표시에 달려 있는데 이렇게 의사표시에 의해서만 권리 의무가 발생하도록 하면 여러 가지 제약이 따릅니다. 그중의 가장 대표적인 것 2가지만 고른다면 하나는 그런 의사표시를 동시에 2개를 할 수 없기 때문에 동시에 2개의 법률관계를 맺을 수 없는 문제가 생깁니다. 예를 들면 내가 굉장히 성공적인 기업을 하고 있다. 그러면 나는 물건을 사거나 팔기도 하고 사람을 채용하기도 하고 만나서 상담도 하고 여러 가지 일을 해야 하는데 내가 하고 있는 사업에서 반드시 내가 의사표시를 해야 권리 의무가 생긴다면 내가 취득할 수 있는 권리 의무는 굉장히 제한될 것입니다. 따라서 내 의사표시가 아니더라도 다른 사람의 의사표시에 의해서 내가 권리 의무를 취득할 필요가 있습니다. 또 하나는 의사표시를 할 수 없는 사람들의 문제입니다. 아주 어리거나 혹은 많이 아프거나 혹은 의사표시를 할 수 없는 상태에 있는 사람들이 의사표시 외에는 다른 방법으로는 권리 의무를 가질 수 없다고 하면 그 사람들은 권리 의무 자체에서부터 배제되는 결과가 될 것입니다. 사적 자치의 원칙이라는 것이 아주 훌륭하고 여러 가지 의미 있는 법원칙이지만 그것에 대한 예외로 다른 사람의 의사표시에 의해서도 권리 의무를 가질 수 있도록 하는 제도를 만들었는데 그것을 '대리'라고 부릅니다.

대리권의 개념과 특징

대리는 내가 다른 사람에게 대리권을 주거나 혹은 법률에 의해서 대리권이 있는 사람이 그 사람 자신의 의사표시를 해서 상대방과 일정한 법률관계를 맺게 되면 그 효과로 생긴 권리 의무가 대리인에게 미치지 않고 나에게 미치는 것을 의미합니다. 이렇게 대리관계가 성립하는 상황은 결국 등장인물이 세 사람이 있게 됩니다. 우선 본인이 있겠죠. 그다음에 그 본인이 대리권을 수여하면 그 대리권을 받은 대리인이 있게 됩니다. 그러면 법률행위는 대리인과 그 대리인이 법률관계를 맺는 상대방 사이에서 법률행위가 있게 됩니다. 여러분, '법률행위'라는 말이 나오면 '계약'으로 바꿔 읽으셔도 됩니다. 그렇게 계약이 대리인과 상대방 사이에 있게 되면 두 사람 사이에 의사표시가 있는 것이고 그 의사표시에서 생긴 권리 의무가 그 의사표시를 한 대리인에게 미치는 것이 아니라 본인에게 미치는 관계를 대리관계라고 부르고 이것을 교과서에서는 대리의 삼면 관계라고 부릅니다. 이 대리의 삼면관계는 대리인이 자기가 받은 대리권의 범위 내에서 상대방과 법률행위를 하고 그 법률행위의 효과가 본인에게 귀속하는 한 굉장히 간단하게 적용되고 끝납니다. 그런데 문제가 생기는 것은 이 대리인이 대리인이라고 하면서 상대방하고 법률행위를 했는데, 계약을 맺었는데 실제로는 대리권이 없는 상황입니다. 이렇게 대리권 없이 대리행위를 하면 그 대리행위로 인해서 생긴 권리 의무가 본인에게 귀속된다고 할 수는 없습니다. 만약 본인에게 귀속된다고 하면 얼마나 억울한 일들이 많이 발생하겠어요? 예를 들면 내가 집을 소유하고 있는데 나도 모르게 다른 사람이 내 집을 팔아버려서 내가 집에서 나가야 한다면 이거는 보통일이 아니죠. 그래서 대리권 없이 대리행위를 하면 본인에게는 아무런 법적 효과가 미치지 않게 됩니다. 이것을 '무권대리'라고 부릅니다. 즉, 대리인이 대리권 없이 행위를 하면 그 대리행위로 인해서 생긴 법률상의 효과와 권리 의무가 본인에게 미치지 않는다는 겁니다. 그런데 문제가 그렇게 간단히 끝나지 않는 것은 이런 상황입니다. 상대방이 봤을 때 이 사람에게 대리권이 있는 것과 같은 외관이 있었어요. 이 사람이 대리인으로 행동을 했고 본인이 이 사람이 대리권이 있는 것과 같은 인상을 줬어요. 그래서 나는 이 사람이 정말 대리권이 있다고 믿고 그 사람과 법률행위를 했는데 나중에 알고 봤더니 그 사람이 대리권이 없는 무권대리인이라고 하면 여기서 생긴 권리 의무가 본인에게 미치지 않아서 상대방이 매우 난처하게 되는 일이 발생합니다. 만약 이것을 그대로 방치한다면 사람들은 대리인의 행위에 대해서 굉장히 불신할 것이고 꼭 본인 하고만 법률행위를 하려고 할 것입니다. 그래서 이런 문제를 해결하기 위해서, 즉 상대방이 대리권이 있다고 믿은 신뢰를 보호해 주는 법원칙이 만들어졌는데 그것을 표현대리라고 부릅니다. 여기서 '표현'이라고 하는 말은 '바깥으로 드러났다. ' 그런 말입니다. 그러니까 바깥으로 대리권이 있는 것과 같이 드러난 경우에는 설사 대리권이 실제로 없더라도 바깥으로 대리권이 있는 것과 같은 외관이 만들어졌고 그 외관이 만들어진 것에 대해서 본인이 책임이 있고 상대방이 대리권이 있다고 믿었으면 그때는 표현대리라고 인정을 하고 표현대리라고 인정이 되면 법률행위의 효과가 본인에게 귀속되는 법률구조를 표현대리라고 부릅니다. 민법에서는 표현대리가 인정되는 경우를 세 가지로 규정하고 있는데 대리권 소멸이 된 다음에도 계속 대리행위를 해서 대리권이 있는 것과 같이 행동하는 것을 표현대리의 한 유형이라고 보고요. 또 한 유형은 대리권을 수여한 것과 같은 표시를 한 경우가 표현대리가 인정되는 두 번째 경우이고, 또 하나는 자기가 받은 대리권보다 더 많은 권리를 써서 권한을 넘은 대리를 한 경우를 표현대리의 한 유형으로 보고 있습니다. 이렇게 민법에서 인정하고 있는 표현대리가 상법에서는 조금 더 변형된 형태로 인정됩니다. 하나가 표현 지배인이라는 것이 있고 또 하나가 표현 대표이사라는 것이 있는데 그 문제는 해당되는 부분에서 다시 보도록 하겠습니다.

법인의 대리 법률관계

우리가 이렇게 '대리'라는 법률관계를 봤는데 이 대리관계는 법인의 경우에도 아주 유사한 구조로 적용이 됩니다. 법인이라는 것은 법률이 만든 사람인데 이 법률이 만든 사람이 의사표시를 해서 권리 의무를 갖게 됩니다. 그런데 법인은 법률이 만들었으니까 법인 안에는 심장도 없고 뇌도 없고 입도 없고 눈도 없겠죠. 그러니까 그 법인 자체를 의사를 결정해서 표시할 수 있는 능력이 없습니다. 그래서 법인에는 의사결정을 하고 그 의사결정을 외부로 얘기할 수 있는 기관이 존재합니다. 우리가 조합이나 법인에서 배웠던 의사회 혹은 사원총회, 대표이사 이런 것들이 기관에 해당하는 것인데 법인이 의사표시를 할 때는 그 법인의 대표기관, 대표자가 의사표시를 하게 됩니다. 예를 들면 '우리 법인이 이 부동산을 사겠다. ', '이 부동산을 당신 법인에게 팔겠다. ' 이렇게 계약을 하는 거죠. 그런데 그 대표기관은 법인 자신은 아닙니다. 법인의 기관일 뿐입니다. 법인의 대표기관이 법률행위를 하는 경우에 이 대표기관은 법인으로부터 대표권을 받았다고 해석합니다. 그 대표권을 받은 사람이 외부의 제삼자, 상대방하고 거래를 하면 그 법률행위에서 생긴 효과가 법인에게 미치는 일이 발생합니다. 그것을 대표 관계라고 부릅니다. 그러니까 대리관계가 본인, 대리인, 상대방 사이에 생기는 것이라면 대표 관계는 법인, 대표기관, 상대방 사이에서 생기는 관계겠죠. 그러니까 우리가 대리에서 배웠던 무권대리를 적용해 본다면 만약 대표권 없는 사람이 대표 행위를 하면 법인에는 그 결과가 구속되지 않습니다. 그런데 실제로는 대표권이 없지만 대표권이 있는 것과 같은 외관이 있었고 상대방이 그 외관을 신뢰했고 또 법인이 그런 대표권이 있는 것과 같은 외관이 만들어진 것에 대해서 책임이 있다면 표현 대표의 문제가 생길 것입니다. 이제 그것을 표현 지배인이나 표현 대표이사의 경우에서 살펴보게 될 것입니다. 오늘은 대표 관계가 대리관계와 유사한 구조로 적용된다는 것을 배웠습니다.

법의 요건과 효과에 대해 알아보기

법률가는 세상에서 일어나는 여러 가지 일들 중에 권리 그리고 의무에 관련된 일에만 관심을 갖습니다. 즉, 세상에서 여러 사람들이 여러 가지 활동을 하면서 정말 우리가 상상할 수 없을 만큼 많은 모양의 또 많은 형태의 의사를 결정하고 행동하는데, 그중에서 권리나 의무에 관련된 것만 법률문제로 보고, 그런 법률문제를 분석하고 처방하고 대처합니다. 그러니까 법률가들은 권리, 의무라는 것에 집중해서 사고를 하는데, 이 권리, 의무가 언제 발생하고 언제 변경되고 언제 소멸하는지 그 판단을 하는 것이 이제 법률가들의 일상적인 일입니다. 그런데 이렇게 권리, 의무의 발생·변경·소멸을 판단하는 방식이 매우 독특한, 다른 분야에서 생각하는 것과는 좀 다른 방식으로 이루어집니다. 그래서 이번 시간에는 법률가들이 권리나 의무의 발생·변경·소멸을 어떤 방식으로 이해하고 파악하는지 알아보겠습니다.

권리, 의무에 대한 법적 진단

법률가들이 권리, 의무의 발생·변경·소멸을 판단하는 방식이 의사의 진단이나 처방하는 방식과 아주 유사합니다. 한번 우리가 병원에 갔을 때도 생각해 봅시다. 환자가 의사한테 가서 자기 증세를 이야기합니다. “의사 선생님, 제가 열이 나고 기침이 나고 콧물이 납니다. ” 이렇게 증상을 이야기하면, 의사는 그런 환자의 증상을 듣고 또 나름의 진단을 합니다. 체온도 재보고 청진기를 가슴에 대서 호흡도 살펴봅니다. 이렇게 진단을 하고 나면 그런 몇 가지 요소를 근거로 해서 '이 사람은 감기구나.'라고 판단이 되면, 그 감기에 맞는 약, 예를 들면 아스피린 한 알을 처방합니다. 이 과정을 여러분이 잘 보시면 증세라는 여러 가지 요소, 예를 들면 열, 기침, 콧물. 이렇게 증세라는 것이 갖추어지면 그런 증세의 병을 감기라는 것으로 우리가 부르는데, 그 감기에는 어떤 처방을 해야 되는지가 이미 정해져 있습니다. 그래서 결국 의사들이 의학을 공부하는 과정은 이렇게 여러 가지 증세를 파악해서 그 증세에 맞는 처방을 하는, 즉 증세와 처방의 세트를 학습하고 암기하고 적용해보는 과정이라고 할 수 있습니다. 이렇게 의사가 어떤 처방을 내리기까지 이런 증세와 처방의 세트가 의사가 처음으로 그런 것을 만든 것이 아니라, 이미 이전에 다 만들어져 있습니다. 물론 아주 희귀한 병은 또 그런 증세와 처방의 세트가 마련돼 있지 않은 병은 새로 의사들이 연구해서 '이러이러한 증세가 되면 이러한 처방을 해야 된다. '라는 새로운 세트를 내놓지만, 우리가 알고 있는 대부분의 병에는 이미 그 증세별로 처방이 정해져 있다는 것이죠. 그러니까 조금 전에 말씀드린 대로 의사가 되기 위해서는 이런 증세와 처방의 세트를 많이 학습하고 기억한 상태에서 환자를 봤을 때 자기가 알고 있는 증세에 맞춰서 가장 정확하게, 가장 많이 나는 증세를 발견하면 그것에 맞는 처방을 합니다. 이런 방식으로 법률가들도 권리, 의무를 판단합니다. 즉, 법률에서는 의사들이 증세라고 부르는 것에 해당하는 것이 요건입니다. 그래서 미리 정해진 몇 가지의 요건에 들어맞으면 그런 요건에 들어맞는 것들을 법률에서는 '무엇이다'라고 부르고, 그런 요건에 따라서 일정한 권리, 의무가 생깁니다. 즉, 법률에서는 의사들이 증세와 처방이라는 세트를 학습하는 것처럼 법률가들은 요건과 효과라는 세트를 갖고 사고를 합니다. 즉, 법률가들이 효과라고 부르는 것은 결국 권리가 만들어지고 의무가 만들어지고 또 변경되고 소멸하는 것이 되겠죠. 그래서 법률가들이 학습하고 이해하는 요건과 효과라는 게 법적 요건 또 효과를 법률 효과라고도 부릅니다. 지금 설명드린 증세와 처방의 세트 그리고 요건과 효과의 세트를 가만히 생각해보시면, 이 작업이 상당히 기계적으로 이루어진다는 것을 알 수 있을 겁니다. 즉, 미리 정해져 있는 증세, 미리 정해져 있는 요건에 맞으면 그것에 해당하는 처방이 기계적으로 내려지고 또 일정한 요건에 해당하면 그것이 예정하고 있는 법률상의 효과가 생긴다는 것이죠. 이런 기계적인 사고 구조가 사실 컴퓨터 과학자들에게는 굉장히 매력적으로 생각이 되었던 것 같습니다. 그래서 1970년대 컴퓨터과학이 많이 발전하던 시기에 컴퓨터 과학자들이 앞으로 컴퓨터를 이용해서 사고할 수 있는 컴퓨터적 사고 영역이 의학과 법학이라고 봤다고 합니다. 그래서 컴퓨터가 더 발전하면 컴퓨터가 환자를 진단해서 처방을 해리고 또 컴퓨터가 의뢰인의 사정을 듣고 그것에 해당하는, 의뢰인의 법률관계에 해당하는 법적 조언을 할 수 있다고 예측했다는 것이죠. 1970년대에 컴퓨터 과학자가 그런 이야기를 했을 때 사람들이 별로 믿지 않았습니다. 그런데 오늘날 여러분이 보듯이 이른바 AI라는 새로운 소프트웨어로 무장된 컴퓨터가 의사 대신 진단과 처방을 내리고 또 법률가 대신 법적인 조언을 내리게 됐다. 또 앞으로 더 내릴 것이라는 기사를 많이 볼 수 있습니다. 이렇게 컴퓨터가, AI 소프트웨어가 의사나 변호사의 역할을 대체할 수 있는 이유가 무엇일까? 그것은 의사가 진단을 하고 처방을 내리거나 법률가들이 사건을 분석해서 법적인 판단을 하는 것이 굉장히 디지털적이라는 것입니다. 즉, 요건이 충족되면 결과가 어떤 것이 생긴다는 게 미리 정해져 있다는 것이죠. 컴퓨터가 0과 1이라는 요소를 통해서 사고를 하듯이 법률가들도 요건이 충족되면 일정한 법률 효과가 생긴다고 하는 사고를 합니다. 이런 디지털적인 법적 판단은 사실 우리 일상의 삶과는 조금 다른 것을 여러분이 느낄 수 있을 겁니다. 우리들은 일상적으로 연속된 사고와 행동을 합니다. 즉, 0, 1, 0, 0, 1 이런 식으로 단절된 사고나 행동을 하는 것이 아니라, 0과 1 사이의 무수히 많은 여러 가지 형태의 사고를 합니다. 그렇게 인간은 살기 때문에 인간의 삶을 옆에서 보면 일련의 과정에서 분명한 경계가 보이지 않을 수 있습니다. 그런데 그런 인간의 삶을, 인간의 행동을, 인간의 판단을 법률가들은 디지털적으로 판단을 합니다. 그래서 요건이 충족되는지를 판단할 때는 충족되든지 혹은 충족이 안 되든지 0과 1이라는 선택지밖에 없습니다. 이렇게 0과 1이라는 선택지밖에 없기 때문에 연속돼 있는 인간의 행동이나 판단을 잘라서 0과 1로 강제로 나눌 수밖에 없습니다. 이러한 차이 때문에 법적인 판단을 하는 것이 사람들의 일상적인 판단과는 차이가 있을 수 있습니다.

법에 정해진 법적 요건과 효과

그러면 권리, 의무의 발생·변경·소멸을 결정하고 있는 법적 요건과 법적 효과는 누가 정하는가 하는 것이 궁금해집니다. 즉, 법적인 요건과 법적인 효과는 법적 판단을 하는 법률가가 그 자리에서 정하는 것이 아니고 이미 미리 다 정해져 있는데 누가 정하는가 하는 거죠. 이렇게 법적 요건과 효과는 원칙적으로 법률에서 정해져 있습니다. 따라서 입법자가 그 법률을 만들 때 법적 요건과 법적 효과를 정해놓는 것입니다. 이렇게 법률에 규정되어 있는 것이 하나가 있고 또 하나는 당사자가 스스로 법적인 요건과 효과를 정하는 경우가 있습니다. 그런 것을 '당사자 자치'라고 부릅니다. 이런 당사자 자치의 원리에서 당사자들은, 즉 권리와 의무를 갖게 되는 사람들은 자기 의사에 따라서 합의를 합니다. 우리가 보통 계약을 맺는다고 하는데, 그것이 당사자가 스스로 자기가 어떤 권리를, 어떤 의무를 가질지 정하는 것입니다. 또 당사자 간의 관계가 아니라 어떤 집단의 관계에서는 투표도 역시 마찬가지로 당사자 자치의 한 형태입니다. 이렇게 법적인 요건과 법률 효과를 당사자가 스스로 정하기도 합니다. 이렇게 미리 정해진 법적인 요건과 효과를 통해서 법률가들은 구체적인 상황에서 당사자들에게 어떤 권리와 의무가 발생하고 변경되고 소멸하는지를 판단하게 됩니다.

법의 요건과 효과 실제 적용 사례

법률가는 세상에서 일어나는 일 중에 권리, 의무와 관련된 일에만 관심이 있습니다. 즉 권리, 의무와 관련되지 않으면 아무리 중차대하고 사람들의 관심을 끈다 하더라도 법률가의 분석 대상은 아닙니다. 그런데 법률가들이 이렇게 권리와 의무를 중심으로 해서 사고할 때 이 권리, 의무가 언제 발생하고 언제 소멸하고 언제 변경되는지를 판단할 때 요건과 효과라는 생각의 틀 속에서 사고를 합니다. 이런 요건과 효과의 틀은 법률가가 법적 판단을 하기 이전에 이미 만들어져 있습니다. 입법자가 법률을 만들면서 그런 요건과 효과의 틀 속에서 내용을 갖추어놓고 또 계약이나 투표나 이렇게 당사자의 의사표시를 통해서 요건과 효과를 규정해놓습니다. 이제 법률가들은 그런 법률이나 당사자들이 정한 것을 기준으로 해서 문제가 된 법률관계에 적용을 해서 그 요건이 맞으면 예정하고 있는 효과가 생긴다고 판단을 하게 됩니다. 이제 몇 가지 사례를 통해서 구체적으로 그런 법적 사고의 틀이 어떻게 작동하고 있는지를 한번 보도록 하겠습니다.

민법에서 요건과 효과 적용 사례

먼저 민법을 찾아보겠습니다. 국가법령정보센터로 들어가셔서 '민법'이라고 치면 민법이라는 법률이 나오는데 우리나라에서 가장 양이 많고 적용되는 영역도 가장 많고 또 가장 많이 인용되는 법입니다. 민법이라고 있는데요. 거기에서 750조로 한번 가보겠습니다. 민법 750조를 보면 제목이 '불법행위' 이렇게 돼 있는데, 이제 이 순간 이후로 여러분은 불법행위라는 말을 들으시면 그것이 우리가 보통 일상적으로 '법에 어긋나는 행위다. '라고 부를 수 있는 불법행위를 의미하는 것인지 아니면 민법 750조에서 정의하고 있는 그런 불법행위를 의미하는 것인지 구별하셔야 됩니다. 법률가들이 불법행위라는 말을 할 때는 거의 예외 없이 민법 750조가 규정하고 있는 그런 법률 요건과 법률 효과에 해당하는 행위를 불법행위라고 합니다. 민법 750조를 같이 읽어보겠습니다. '고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다. ' 아주 간단한 조문인데 우리나라에서 적용되는 많은 법률 규정 중에 아마도 가장 많이 적용되는 규정의 하나일 것입니다. '고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다. ' 그런데 재미있게도 이 민법 750조에는 법률 요건과 효과가 다 규정이 되어 있어서 우리가 법률을 공부하는 데 아주 도움이 됩니다. 사실 이렇게 법률 요건과 효과를 한 조문에서 이해하기 쉽게 규정해놓은 조문이 그리 많지는 않습니다. 여러분이 지금 민법 750조에서 무엇이 요건이고 무엇이 효과인지 스스로 한번 찾아봅시다. 힌트를 하나 드리면 요건은 3가지를 규정하고 있고 효과는 1가지를 규정하고 있습니다. 찾아보셨습니까? 첫 번째 요건은 뭘까요? '고의' 또는 '과실'이라는 거겠죠. 일부러 하든지 알고 하든지 혹은 모르고 했지만 그렇게 행동하면 안 되고 달리 행동했어야 하는데 그렇게 행동했다는 것이죠. 이렇게 고의 또는 과실이 있었다. 그리고 그게 위법행위다. 법에서 허용하지 않는 행위다. 그런 거겠죠. 그다음에 세 번째 요건은 손해가 발생하는 것입니다. 즉, 고의 또는 과실이라는 첫 번째 요건, 위법행위라는 두 번째 요건, 손해 발생이라는 세 번째 요건이 다 충족되면 자동으로 손해배상책임이라는 효과가 생긴다는 것입니다. 여기서는 '손해를 배상할 책임이 있다. '라고 해서 의무를 규정했는데, 우리가 전에 봤듯이 권리와 의무는 짝을 이루는 것이 보통이기 때문에 그 상대방은 손해를 배상받을 권리가 있게 되는 것입니다. 이렇게 민법 750조에서 규정하고 있는 것을 예를 들면 우리가 흔히 보는 자동차 사고에 한번 적용해 봅시다. 신호등에 빨간불이 켜져서 서 있는데, 뒤에 차가 와서 쾅 받았습니다. 이른바 추돌사고가 있었습니다. 그렇게 추돌사고가 있을 때 피해자가 가해자에게 손해배상을 받을 수 있느냐? 우리가 상식적으로 봐도 손해배상을 받아야 된다고 생각이 됩니다. 그런데 법률가들은 750조에 따라서 손해배상 받을 권리가 있고, 손해배상 해줄 의무가 있다고 판단합니다. 이렇게 법률가들이 그런 판단을 내릴 때는 민법 750조가 규정하고 있는 요건이 다 충족되었다는 것이죠. 즉, 앞차를 추돌한 것이 고의나 과실이 있는 행위다. 앞차를 일부러 들이받든지 아니면 들이받으면 안 되는데 잘못해서 들이받았어도 그것은 과실이 있는 것이죠. 그리고 그렇게 들이받은 것이 법에서 허용하지 않는 행위입니다. 간혹 고의나 과실로 어떤 행위를 하지만, 위법행위가 아니게 되는 경우가 있습니다. 예를 들어서 소방서에서 차가 와서 불을 끌 때 그 소방관들이 불타고 있는 건물에서 첫 번째 하는 일이 유리창을 부수고 천정에 있는 천정마감재를 강제로 뜯어냅니다. 유리창을 부수거나 천정 마감재를 뜯어내는 건 고의죠. 알고 하는 행위입니다. 그렇게 하면 손해가 생긴다는 것을 압니다. 그렇지만 우리가 그것을 위법행위라고 부르지 않습니다. 왜냐하면, 그것은 직무상 정당히 할 수 있는 행위라고 보기 때문입니다. 그러니까 그런 요건이 없다면 이제 위법행위가 되는 것이죠. 그러니까 앞차를 추돌하면 그것은 법에서 허용하지 않는 위법행위를 한 것이고, 그래서 앞차의 범퍼가 내려앉았다거나 찌그러졌다거나 혹은 앞차 운전자가 다쳤다거나 하면 손해가 발생하는 것입니다. 이렇게 고의 또는 과실, 위법행위, 손해 발생. 이 세 가지 요건이 다 충족됐으면 이제 손해배상책임이라는 의무, 손해배상을 받을 권리가 생깁니다. 지금 추돌사고에서 봤던 이해는 민법 750조가 아주 잘 적용되는 경우의 예를 봤는데, 세상만사 750조를 비추어봤을 때 그렇게 딱 떨어지게 되지 않는 경우도 많습니다. 예를 들면 뒤에 차가 앞차를 추돌했는데, 와보니까 아무 흠이 안 보여요. 분명히 쿵 쳤는데 아무 흠이 안 보여요. 앞차에 탔던 사람도 별 다친 데가 없어요. 그러면 고의 또는 과실이 있고 위법한 행위지만, 손해가 발생하지 않았기 때문에 손해배상 책임은 생기지 않습니다. 여러분도 주변에서 일어나는 일들에 이 민법 750조를 한번 적용해 보시기 바랍니다. 다음에는 형법 조문을 하나 같이 읽으면서 어떤 요건이 갖추어지고 어떤 효과가 발생했는지를 한번 보겠습니다. 국가법령정보센터에서 형법을 찾아서 한번 들어가 보십시오. '형법'이라고 입력하면 형법으로 옮겨갈 수 있는데요. 거기에서 제347조를 보겠습니다. 이렇게 형법 제347조가 규정하고 있는 두 가지 요건, 즉 사람을 기망하는 것 그리고 재물을 교부받거나 재산상의 이득을 취득하게 되면 국가에게 10년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처할 수 있는 형벌권이 생깁니다. 즉, 우리가 어떤 행위를 범죄로 보고 형벌을 가하는 것도 역시 권리와 의무로 분석이 돼서 누가 권리를 갖고 누가 의무를 지게 되고, 그 권리와 의무가 언제 생기게 되는지 법률에서 규정을 하고 있는 것입니다. 이번에 세 번째로 행정법 중에서 운전면허에 대해서 한번 찾아보겠습니다. 우리가 행정법이라는 말은 하지만, 행정법이라는 별도의 법률은 존재하지 않고 굉장히 많은, 숫자로 보면 아마 여러 법 분야 중에 가장 많은 것이 행정법인데, 그 행정법 분야의 한 법인 도로교통법을 한번 보겠습니다.

도로교토법에 대한 법 적용 예시

아마 운전을 하시는 분은 도로교통법이라는 말을 다 들어보셨을 거고요. 운전을 안 하시는 분들도 도로교통법은 다 들어보셨을 겁니다. 도로교통법을 찾아보세요. 도로교통법에서 제43조로 갑니다. 제43조의 제목이 '무면허운전 등의 금지' 그렇게 되어 있습니다. 제43조 무면허운전 등의 금지를 한번 읽어보겠습니다. '누구든지 제 80조에 따라 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 아니하거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차를 운전하여서는 아니 된다.' 우리나라는 자동차를 운전하는 것을 위험한 일이라고 생각합니다. 그래서 특별히 운전면허를 받지 않았으면 자동차를 운전해서는 안 될 의무가 있습니다. 그러나 의무는 지금 도로교통법에서 정한 것이죠. 이렇게 원칙적으로 금지하되 일정한 경우에는 허용을 해줍니다. 즉, 운전이라 하는 것은 위험한 것이기 때문에 국민들이 해서는 안 되는 일이지만, 운전면허를 받은 사람은 운전을 할 수 있다는 것이죠. 결국 운전을 할 수 있는 권리는 운전면허를 받는 그 요건이 충족되는 것 또 운전면허를 받고 나서 운전면허의 효력이 정지되지 않은 경우에 운전을 할 권리가 생깁니다. 그러면 여기서 운전면허는 어떻게 받는지 한번 보겠습니다. 도로교통법 제80조로 가겠습니다. 운전면허 제1항, '자동차 등을 운전하려는 사람은 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받아야 한다.' 운전면허를 지방경찰청장이 내주는 거네요? 그런데 단서가 있습니다. '다만, 제2조제19호나목의 원동기를 단 차 중 교통약자의 이동편의 증진법 제2조제1호에 따른 교통약자가 최고속도 시속 20킬로미터 이하로만 운행될 수 있는 차를 운전하는 경우에는 그러하지 아니하다.' 즉, 단서에서 정하고 있는 그런 차를 운전할 때는 운전면허를 받지 않아도 된다고 지금 도로교통법 80조가 규정을 하고 있습니다. 이렇게 운전면허를 받는 것과 관련돼서 조금 더 찾아보면, '적극적으로 이러이러한 것을 충족해야 된다. '라고 규정한 것이 있는데 예를 들면 제85조입니다. 제85조를 보면 제목이 '운전면허증의 발급 등'이라고 돼 있는데요. 제1항 '운전면허를 받으려는 사람은 운전면허시험에 합격하여야 한다.' 즉, 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받으려면 운전면허시험에 합격을 해야 됩니다. 그럼 이제 이 요건의 이름을 여러분이 아실 수 있겠죠? 자동차를 운전하려면 운전면허를 받아야 한다. 운전면허를 받으려면 운전면허시험에 합격하여야 한다. 이렇게 요건을 적극적으로 규정하는 경우도 있고, '이런 사람들은 운전면허를 받지 못한다. '라고 소극적으로, 부정적으로 규정하는 경우도 있습니다. 제82조로 가보겠습니다. 제82조 운전면허의 결격사유. 제1항 '다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 운전면허를 받을 수 없다.' 그래서 제1호가 18세 미만(원동기장치자전거의 경우에는 16세 미만)인 사람. 즉, 18세 미만인 사람은 운전면허를 받을 수 없도록 규정을 하고 있습니다. 제2호, 교통상의 위험과 장해를 일으킬 수 있는 정신질환자 또는 뇌전증 환자로서 대통령이 정하는 사람. 이런 사람이 운전을 하면 다른 사람에게도 위험이 가해질 수 있기 때문에 운전면허를 주지 않는다는 것이죠. 이렇게 운전을 하기 위해서 필요한 운전면허를 받는데 적극적 요건도 규정하고 소극적 요건도 규정을 했습니다. 이렇게 운전하기 위해서 운전면허를 받으면 어떤 효과가 생기느냐? 자동차를 운전할 권리가 생깁니다. 이렇게 행정법에서 일정한 행동을 하기 위해서 필요한 요건을 아주 복잡한 구조로 규정하기도 합니다. 이번에는 계약이라는 것에서 어떻게 권리, 의무를 규정할 수 있는지 한번 보겠습니다. 매매계약의 예를 하나 들어보겠습니다. 갑이라는 사람이 신화상사하고 계약을 했는데 그 계약의 내용이 신화상사가 보유하는 3D 프린터를 1,500만 원에 사는 것입니다. 그러면서 매매대금은 계약 시 10%, 물건 인도 시 60%, 물건 인도 후 6개월이 지난 후에 30%를 지급하기로 정했습니다. 그리고 물건 인도 후 1년간 물건의 하자에 대해서 무상 서비스를 제공하는 것으로 합의했습니다. 이렇게 당사자가 합의를 하면 합의한 대로 효과, 즉 권리가 생깁니다. 이 사안에서는 갑은 3D 프린터의 인도를 청구할 권리가 생깁니다. 또 신화상사는 여기서 정한 그 시기에 매매대금을 청구할 수 있는 권리가 생깁니다. 또 갑은 하자 발생 시 무상 서비스를 청구할 수 있는 권리가 생깁니다. 이런 권리가 생긴 그 원천은 어디인가? 두 사람이 합의한 매매계약입니다. 이렇게 매매계약에서도 일정한 요건 하에서 당사자들에게 어떤 권리가 생기는지를 규정하고 있는 것을 볼 수 있습니다. 법률가들이 세상 사람들의 또 세상에서 일어나는 일들을 분석할 때는 늘 권리와 의무라는 관점에서 분석을 하고 법적 판단을 하는데, 그런 권리와 의무가 언제 발생하고 변경하고 소멸하는지는 이른바 법률 요건과 효과라는 틀 속에서 판단을 하는 것입니다. 이렇게 법률 요건과 효과라는 그 틀은 법률에 규정돼 있거나 당사자들 간에 합의해서 규정이 돼 있습니다. 즉, 법률이나 당사자들의 합의, 계약을 보면 그런 요건과 효과의 틀이 규정돼 있고, 그런 요건과 효과들로부터 권리의 발생·변경·소멸을 볼 수 있습니다.

법을 나누는 여러 기준

'법'이라는 말을 들었을 때 무슨 생각이 드십니까? 아마 많은 분은 '법'이라고 하면, 영화에서 봤던 범죄 장면을 떠올리는 분들도 있을 거고 아니면 변호사들이 당사자를 위해서 열심히 변론하는 법정을 떠올리시는 분들도 있을 겁니다. 혹은 최근에 주택 임대차를 했던 분들은 임대차 계약을 썼던 장면을 기억할 수도 있고 혹은 최근에 있었던 헌법재판을 연상하는 분들도 있을 겁니다. 여러분이 그렇게 기억하는 모든 것은 다 법 또는 법과 관련된 일들입니다. 우리 인간의 삶이 다양하기 때문에 그 인간의 삶을 규율하는 법도 다양한 모습을 띠고 있습니다. 여러분이 이미 알고 있는 법의 여러 이름도 있습니다. 헌법, 민법, 상법, 형법, 노동법, 세법. 그런 것들 다 들어보셨죠? 그것들이 다 여러 법률적인 문제들을 다루는 법들입니다. 물론 우리가 어떤 생활을 할 때 구체적인 법을 의식해서 생활하는 일은 없지만, 결국 법은 인간 생활의 여러 측면을 다양한 법률을 통해서 규율을 합니다. 그런 다양한 법률을 몇 가지 중요한 기준에 따라 나눠볼 수 있습니다. 그렇게 법을 여러 기준에 따라 나눠보면, 법의 다양한 모습을 조금 더 세밀히 볼 수 있는 기회가 됩니다.

공법과 사법 분류

법에서 가장 흔하게 나누는 기준은 국가와 어떤 관련성이 있느냐 하는 기준에 따라 나누는 공법, 사법의 분류입니다. 법이라는 것은 기본적으로 인간의 행위를 규율하는 규범인데, 그런 규범 중에서 법은 특별히 국가의 공권력이 지탱을 해주는, 국가의 공권력과 관련된 규범이라는 특색을 갖습니다. 여러분, 하루의 생활을 돌아보면 여러분의 생활을 규율하는 여러 규범들이 있죠. 도덕이라는 것도 있고, 규범이라는 것도 있고, 종교라는 것도 있습니다. 그런 것들도 모두 다 여러분의 생활 또 우리의 생활을 규율하는 규범이지만, 법은 특별히 국가의 규범이라는 특징을 갖고 있습니다. 그래서 국가가 존재하느냐, 국가가 과연 있느냐를 가늠하는 중요한 것의 하나로 법의 존재를 들 수 있습니다. 그런 법이 기본적으로 국가 규범이긴 하지만, 법률관계에 국가 자체가 관여하는 일도 있고 관여하지 않는 경우도 있습니다. 이렇게 국가가 법률관계의 한 당사자가 되는 경우를 규율하는 법을 공법이라고 부르고, 국가가 당사자가 되지 않고 국가가 아닌 일반 사람, 즉 우리가 사인이라고 부르는 사람들 사이의 법률관계를 규율하는 것을 사법이라고 부릅니다. 국가가 한 당사자가 되는 공법에는 여러분이 잘 알고 있는 헌법이라든가 행정법 같은 법이 속해 있습니다. 사법에는 여러분이 아는 민법, 상법 그런 법들이 속해 있습니다. 이렇게 공법과 사법을 나누는 가장 큰 이유는 공법에는 당사자가 되는 그 국가에게 좀 더 특별한 법률상의 지위를 부여합니다. 예를 들면 개인들 간에 돈을 꿔주고 또 돌려받는 금전 대차관계가 있는 경우에 그런 금전 대차관계에서 한 사람이 다른 사람에게 어떤 권리가 있는지는 당사자 사이에 다툼이 있으면 결국 그 다툼이 해결돼서 종국적으로 법원이 일정한 판단을 할 때까지는 한 사람이 다른 사람에 대해서 어떤 권리가 있다고 가정하지 않습니다. 그런데 국가가 국민에게 세금을 부과하거나 과태료를 물리거나 하면, 그때 그 국가는 국민보다 우월적인 지위에 있는 존재로 법은 생각을 하고 국가에게 좀 더 높은, 더 많은 권한과 지위를 부여합니다. 그래서 국가가 세금을 매기면, 설사 그 세금을 부과한 것이 종국적으로 잘못됐다고 판단된 경우에도 일단 국가는 세금을 받을 권리가 있다고 보고 법적 절차를 진행합니다. 지금 제가 설명한 것은 공법에서 국가가 그 상대방에 대해서 보다 더 우월적인 지위를 갖는 한 예를 설명한 것인데, 이렇게 공법과 사법에서는 당사자들이 어떤 지위를 갖느냐 하는 차이를 발견할 수 있습니다. 그런데 재미있는 것은 국가가 계약의 당사자가 되는 경우도 생각할 수 있습니다. 예를 들면 정부는 필요한 경우에 개인으로부터 책상도 사고, 볼펜도 사고, 물건을 삽니다. 그것은 마치 개인들이 물건을 사는 경우와 같습니다. 그런 경우는 설사 국가가 한 당사자일지라도 공법관계로 보지 않고 사법관계로 보게 되는 것이죠. 이렇게 국가가 사인들과 동등한 지위에서 법률관계를 맺게 되는 경우가 있다는 것도 유념해볼 필요가 있습니다. 이렇게 국가가 국민들과 법률관계를 맺을 때 일정한 우월적인 지위를 인정해 주는 것은 대륙법의 전통입니다.

대륙법과 영미법

전 세계의 법을 여러 기준에 의해서 나눌 수 있는데, 그중에 중요한 구분의 하나가 대륙법과 영미법을 나누는 것입니다. 대륙법은 주로 독일과 프랑스를 중심으로 하는 유럽 대륙에서 성립한 법이고, 영미법은 영국과 미국을 중심으로 해서 생긴 법인데요. 두 법의 체계나 생각하는 기본적인 방향에서 조금 차이가 있습니다. 대륙법에서는 국가가 국민보다는 우월적인 지위에 있다는 생각을 갖고 법률체계가 마련되는 것에 비해서, 영미법에서는 국가도 법률관계에서 한 당사자로서는 개인과 마찬가지의 당사자에 있다. 그래서 우월적인 지위를 부여하지 않는 특징을 갖고 있습니다. 점차로 세계가 이른바 세계화, globalized 되는 관계에서 종래에 대륙법에서 갖고 있었던 국가에 대해서 우월적 지위를 부여하는, 그래서 공법관계가 매우 특별한 법률관계가 되던 그런 법률체계가 점차 국가에게 우월적인 지위를 부여하지 않는 사법적인 사법 중심의 체계로 변화하는 변화도 우리도 관찰할 수 있습니다. 이제 다음에 또 다른 법률을 다른 기준에 의해서 분류해볼 수 있는데, 그것은 실체법과 절차법이라는 구분입니다. 권리의 내용을 직접 규율하는 법을 우리가 실체법이라고 부릅니다. 예를 들면 임대인은 어떤 권리가 있고, 임차인은 어떤 권리가 있고, 고용주는 어떤 권리가 있고, 근로자는 어떤 권리가 있는지. 이런 것들은 다 개개의 권리, 의무를 규율하는 것으로 실체법이라고 부를 수 있습니다. 우리가 보통 알고 있는 민법, 상법 이런 것들은 다 실체법이죠. 그런데 법에는 그런 권리의 내용을 직접 규율하는 법뿐만 아니라, 권리가 어떻게 발생되고 변경되고 소멸되는지를 알 수 있나 또 권리 행사는 구체적으로 어떻게 하나 하는 절차를 다루는 법이 있습니다. 여러분이 알고 있는 법 중에 소송법에 그런 법에 해당하는데, 그런 소송법들을 절차법이라고 부릅니다. 우리가 세상에서 살 때는 일의 결말, 그 결론이 중요하기 때문에 실체법에 조금 더, 실체적인 판단에 조금 더 집중하게 됩니다. 그런데 법에서는 그것뿐만 아니라, 절차법에 집중해서 절차적 정의라는 것을 매우 강조합니다. 예를 들면 식회사에서 주주들이 의사결정을 할 때 다수결에 의해서 의사결정을 합니다. 예를 들면 어떤 회사에 주주가 10명이고 모두 1주씩 갖고 있다고 가정해 봅시다. 이 회사에서 신주를 발행할지, 회사채를 발행할지 혹은 합병을 할지, 정관변경을 할지 이런 여러 의사결정을 할 때 주주총회나 이사회에서 의사결정을 하게 됩니다. 그때 다수결에 의해서 하는데, 그렇게 된다면 결국 다수를 점한 쪽에서 결정하게 되는 거죠. 예를 들면 합병을 할 것인가를 정하면, 합병 결의에 2/3 주주의 찬성이 필요하다면 그 2/3, 즉 7주 이상 주주의 찬성이 필요합니다. 그러면 그 7명의 주주가 찬성하면 항상 그 결론은 옳고, 법률적인 효력을 가질 수 있느냐? 회사법은 그렇게 보지 않습니다. 회사법에서는 그런 결론만 중요한 것이 아니라, 그 주주들이 모이는 그 과정, 즉 주주총회 소집은 제대로 했느냐. 여기서 제대로 했다는 말은 주주총회 소집권자가 결정을 했는지, 충분한 시간을 두고 소집 통지를 했는지, 소집 통지를 하면서 무슨 내용을 논의할지는 알려줬는지 이런 절차적인 요건을 부여하고, 그런 절차적인 요건이 충족되지 않았으면 절차적 정의에 반했다고 보고 그런 절차적 정의에 반했으면, 주주총회에서 설사 다수가 찬성했다 하더라도 그 다수의 찬성에 법률적인 효력을 부여하지 않습니다. 이렇게 절차적인 정의를 강조하다 보면, 사람들은 이런 반응을 보이곤 합니다. '왜 그렇게 까다롭게 구느냐. 다 법이라는 게 뭔가를 이루려고 하지 않고, 뭔가를 하지 못하게 하는 거 아니냐. ' 이런 불만을 얘기하는 사람들이 있습니다. 그런 불만도 나름 일리가 없는 것은 아니지만, 법에서 더 중요하게 생각하는 것은 소수자 그다음에 구성원 모두가 충분한 기회를 부여받았느냐, 그런 기회를 부여할 수 있는 절차를 준수했느냐를 중요하게 생각하기 때문에 법에서 절차법은 실체법만큼이나 중요한 역할을 한다고 보시면 됩니다.

개인 법과 단체법

개인 법과 단체법이라는 다른 성격의 법입니다. 우리가 근로계약을 맺든가 혹은 임대차 계약을 하든가, 매매계약을 하든가 이거는 그런 근로계약, 임대차, 매매의 각 당사자 간의 문제입니다. 내가 아무리 친한 친구가 있다고 하더라도 친구가 제삼자와 맺은 임대차 계약과 나와는 아무런 상관이 없습니다. 상관이 없다는 말은 나한테 아주 친한 친구가 임대차 계약을 맺었어도 그 계약으로부터 생기는 권리는 나한테는 들어오지 않고, 나한테는 귀속되지 않고 내 친구에게 그 권리, 의무가 생기겠죠. 이렇게 법률관계는 기본적으로 법률관계 당사자들 간의 권리, 의무로 귀착이 됩니다. 우리는 그런 것들을 다 개인 법이라고 부릅니다. 그러니까 여러분이 관찰하는 상당히 많은 법률관계의 내용이 당사자들만 규율하는 개인 법일 가능성이 굉장히 높습니다. 그런데 우리가 앞으로 배우게 될 회사법에서는 이런 개인법적인 법률관계가 아닌 단체법적인 법률관계의 원리가 적용되는 경우가 많습니다. 예를 들어서 주식회사에는 주주도 있고, 이사도 있고, 회사도 법인으로 당사자가 되고 또 회사의 채권자나 회사에 거래관계에 있는 여러 이해관계인들이 있게 됩니다. 이런 여러 이해관계가 있는 법률관계에서 만일 어느 한 주주와 회사 간에 법률적인 보장이 발생해서 그것에 대해서 판단을 하는 사례가 있다고 생각해 봅시다. 그때 그 어느 한 주주와 회사 간의 문제가 그 두 당사자 간에도 영향을 미치는 것인지 아니면 다른 주주나 다른 이사에게도 영향을 미치는 것인지가 중요한 이슈가 됩니다. 만약 A 주주가 회사를 상대로 소송을 한 결과와 B 주주가 회사를 상대로 소송을 한 결과가 다르게 됐다면, 이 회사는 상당히 혼란에 빠질 것입니다. 예를 들어서 A 주주가 회사들에서 소송을 했을 때 주주가 이겼는데, 똑같은 사안에서 B 주주가 회사를 상대로 소송을 했을 때 회사가 이겼다고 하면, 과연 이 회사에서는 어떤 소송 결과를 받아들여야 될지 판단하기 어려울 것입니다. 그래서 이런 문제를 해결하기 위해 법에서는 개인 법뿐만 아니라, 단체법이라는 법 원리를 갖고 있습니다. 그래서 단체법의 원리가 적용되면, 여러 이해 당사자들 간의 법률관계를 획일·확정해서 모든 사람에게 동일한 결과로 확정할 수 있는 법 원리가 적용됩니다. 여러분이 공부하면서 단순히 두 당사자 사이뿐만 아니라, 다른 사람에게까지 그 관계가 미칠 때 이른바 법률관계의 획일·확정의 필요에 따라서 새로운 법리가 적용되는 것을 보실 수 있습니다.

국내법과 국제법

이제 마지막으로 더 검토해볼 만한 것이 이른바 국내법과 국제법이라는 것입니다. 우리가 받아들여서 쓰고 있는 이런 여러 법들은 다 기본적으로 한 나라를 기본 단위로 해서 형성된 법입니다. 즉, 우리가 볼 수 있는 대부분의 법은 한 국가의 법입니다. 예를 들면 미국의 법, 한국의 법, 독일의 법이 존재하는 것이죠. 그런데 오늘날 우리는 그렇게 한 나라에서만 살지 않고 나라와 나라 간의 법률관계가 문제가 되기도 하고 또 여러 나라가 합쳐진 단체도 존재합니다. 예를 들면 UN이라는 단체도 있고, EU라는 단체도 있고요. 이런 국가와 국가를 묶는 단체에 적용되는 법도 존재합니다. 그리고 각 국이 서로 약속한 법도 존재합니다. 그래서 이런 것들을 넓게 봐서 국제법이라고 부릅니다. 그럼 과연 국제법은 우리가 국내에서 쓰고 있는 국내법과 무엇이 다른가? 우리나라 헌법 6조는 이렇게 규정하고 있습니다. '헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 갖는다. ' 그러니까 헌법에 의해서 체결·공포된 조약, 우리나라가 다른 나라와 맺은 조약은 국내법이 된다는 것이죠. 그리고 일반적으로 승인된 규제 법규도 국내법이 됩니다. 헌법에 의해서 체결·공포된 조약이라는 건 헌법 조문대로 체결·공포되었으면 무엇인지 조약인지 분명히 우리가 알 수 있는데, 일반적으로 승인된 국제법규는 무엇일까? 이것은 결국 해석에 맡겨져 있습니다. 그래서 그렇게 해석에 따라서 일반적으로 승인된 국제법규라고 인정이 되면, 국내법과 같은 효력을 갖게 됩니다. 정리하면 법은 여러 가지 기준에 의해서 나눌 수 있는데, 그런 법이 갖는 다양한 성격이 그 법을 해석하는 데 지침이 되고, 다양한 인간의 생활을 규율하는 다양한 역할을 한다는 것을 우리가 알 수 있습니다.

법은 어디에서 오는 것일까?

우리가 '법적 문제' 혹은 '법적 판단' 그런 말을 쓸 때 법(法), 그 법은 어디에 있다고 생각하십니까? 전에 법과대학 신입생들 입학 면접을 할 때 지원자들에게 그런 질문을 해본 일이 있습니다. “법이 어디에 있습니까?” 그런데 지원자들의 한 7~80%가 '법이 어디에 있나?' 그런 생각을 하면서 하늘을 봐요. 그러면서 “글쎄요. 법은 하늘에서 내려올 것 같은데요. ” 그런 표현을 쓰곤 했습니다. 사실 그게 지원자들만 그렇게 생각한 것이 아니고 굉장히 오랫동안 인간은 법은 하늘에서 내려오는, 절대자가 주는 존재로 생각을 했습니다.

자연법

오늘날에는 그런 법을 '자연법'이라고 부릅니다. 신의 섭리나 자연의 질서 혹은 인간의 지식을 초월하는 선제적인 지혜로서 자연법을 과거에도 생각했고 지금도 있다고 생각을 합니다. 그런데 그런 자연법의 내용이 무엇인지는 사실 말하는 사람마다 조금씩 다르기 때문에 '이것이 자연법이다. '라고 정해서 논하기는 쉽지 않습니다. 그런 자연법과 대칭되는 위치에 있는 법, 대비되는 개념으로 '실정법'이라는 것이 있습니다. 이 실정법은 인간이 만든 법, 그래서 그 법의 내용을 우리가 확인할 수 있는, 증명할 수 있는 법을 실정법이라고 부릅니다. 우리가 법적 문제, 법적 판단이라고 했을 때 그 법은 실정법을 이야기합니다. 그래서 법적인 문제를 할 때는 법이 무엇인가를 우리가 찾아볼 수 있고 또 법적인 판단을 내리기 위해서는 법이 무엇인지 찾아서 서로 확인하고 최종적으로 무엇이 법이라고 결정을 하게 됩니다.

실정법

이런 법을 실정법이라고 부르는데, 사실 그 실정법은 실정법이라고 부를 수 있는 그 구조 안에 아주 상위의 실정법부터 하위의 실정법까지 다양한 종류의 실정법이 있습니다. 그중에 우리가 제일 쉽게 또 많이 접하는 것이 '법률'이라는 법입니다. 실정법 중에 아주 중요한 위치를 차지하는 것이 법률인데, 그런 법률은 누가 만드나? 여러분은 그 법률은 누가 만든다고 생각하십니까? 그 법률을 누가 만드는지는 우리나라의 헌법이 정하고 있습니다. 사실 헌법이라는 것 자체도 법의 한 종류고 또 그런 법의 체계에서 가장 상위에 있는 법입니다. 헌법은 그럼 누가 만드나? 헌법은 일반적으로 국민들 전체가 만든다고 생각을 합니다. 우리나라에 대한민국 헌법이라고 부르는 법이 있는데 그 대한민국 헌법을 한번 찾아보겠습니다. 우리나라 헌법을 인터넷에서 찾는 방법이 여러 가지가 있는데요. 제일 쉬운 방법의 하나는 법제처에서 운영하고 있는 '국가법령정보센터'라는 웹사이트에 들어가면 우리나라에 있는 헌법과 법률 그다음에 그 하위 법령들을 볼 수 있습니다. 우리 한번 인터넷 검색 사이트에서 '헌법'이라고 쳐도 되고 '국가법령정보센터'라고 쳐서 헌법을 한번 찾아보겠습니다. 헌법 40조를 보겠습니다. 헌법 40조는 이렇게 규정을 합니다. '입법권은 국회에 속한다.' 입법권, 법을 만드는 권리, 법을 만드는 권한, 조금 더 정확하게 해석한다면 '법률을 만드는 권한은 국회에 속한다.' 그러니까 우리나라 헌법에서 법률을 만드는 권한을 국회에 부여한 것입니다. 이렇게 법률이라는 것이 있고, 그 법률 밑에 법률의 하위 규범이 있는데 그 하위 규범에 대해서 헌법 75조가 규정을 하고 있습니다. 헌법 75조를 찾아볼까요? 헌법 75조. 같이 한번 보겠습니다. '대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.' 법률이라는 게 만들어졌는데 그 법률이 국회에서 만들어졌을 때 아예 법률에서 그 법률에 다 규정하기는 어려운 사항들을 '이러이러한 것은 대통령은 만드시오.' 그렇게 위임한 사항이 있다는 거죠. 그런 위임한 사항을 규정하는 대통령령을 대통령령이 만들 수 있고 또 그런 위임한 사항 외에 대통령이 법률을 집행하다 보니까 필요한 사항이 있을 때 그것을 대통령령으로 만들 수 있다는 겁니다. 그러니까 우리가 지금 두 종류의 법을 봤는데, 하나가 법률이라는 것이 있고 대통령령, 그것을 실무에서는 '명령'이라고도 얘기를 하는데 대통령령과 법률, 이 두 가지가 여러분이 배운 법의 한 종류들입니다. 그런데 그런 대통령령의 하위 규범으로 또 헌법 95조가 이런 규정을 하고 있습니다. 95조를 보겠습니다. '국무총리 또는 행정 각부의 장은 소관 사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.' 그러면 아까 75조와 95조를 함께 읽으면 '법률에서 위임받은 사항 혹은 법률을 집행하기 위해서 필요한 사항을 대통령령으로 만들 수 있고, 이제 그 대통령령에서 위임을 한 사항이든지 혹은 그 법률을 집행하는 데 필요한 사항을 총리령이나 부령을 발할 수 있다. ' 여기서 부령은 행정 각부의 령을 이야기하는 겁니다. 실무적으로는 규칙이라는 말도 씁니다. 그러니까 헌법 밑에 법률, 법률 밑에 대통령령, 대통령령 밑에 총리령이나 부령. 이제 이런 체계를 갖고 법이 되어 있는 것을 알 수 있습니다. 그런데 우리나라 헌법은 대통령이나 총리나 각부 장관에게 대통령령, 총리령, 부령을 만들 권한을 줬을 뿐만 아니고 법원과 지방자치단체, 헌법재판소에도 그런 권한을 주었습니다. 헌법 108조, '대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부 규율과 사무 처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.' 그러니까 법률보다는 하위에, 그 법률의 저촉되지 않는 범위 안에서 대법원이 규칙을 제정할 수 있다는 것이죠. 그래서 실제로 대법원이 여러 종류의 규칙을 제정하고 있습니다. 이것은 대부분 다 소송절차나 법원의 내부 규율, 사무 처리에 관한 것들이죠. 이렇게 대법원이 규칙을 만들 수 있을 뿐만 아니라, 지방자치단체도 법을 만들 수 있습니다. 헌법 117조를 한번 보겠습니다. 헌법 117조 제1항 '지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.' 법령은 법률과 대통령령, 총리령, 부령을 얘기합니다. 그러니까 그런 대통령령, 총리령, 부령의 범위를 벗어나지 않는 범위 내에서 지방자치단체가 규정을 제정한다는 것입니다.

법의 중층구조

우리가 법이라고 부르는 것을 자세히 들여다보면, 그 법이라고 부르는 것 속에는 사실 여러 종류의 법이 있는 것을 알 수 있습니다. 이는 그것을 법의 중층 구조라고 부르는데, 맨 위에는 헌법이 있겠죠. 그리고 그 헌법의 밑에는 헌법에 근거해서 권한을 갖게 된 국회가 만드는 법률이 있고, 그 법률에 근거해서 대통령이 만드는 대통령령이 있고, 그 대통령령에 근거해서 혹은 법률에 근거해서 만드는 총리령이나 부령이 있습니다. 그리고 우리가 앞에서 배웠듯이 대법원에서 만드는 규칙도 있고, 헌법재판소의 규칙도 대통령령과 같은 위치에 있습니다. 한편 국회에서 만든 법률은 아니지만 우리나라가 외국과 약속을 한 조약이라든가 일반적으로 받아들여지는 국제법규는 우리나라에서도 법률과 같은 효력을 갖습니다. 이런 총리령이나 부령의 하위에는 각 행정부에서 그런 법률이나 대통령령 혹은 총리령, 부령을 집행하기 위해서 만드는 여러 가지 종류의 하위 규범들이 있습니다. 그 이름은 '훈령, 예규, 고시, 지침' 이렇게 여러 가지로 다양한데, 그런 것들도 우리가 법이라고 부르는 큰 구조 속의 맨 아래에 위치하고 있습니다. 또 뿐만 아니라 지방자치단체에서 만드는 조례라든가 규칙도 이런 법의 중층 구조의 맨 아래를 이루고 있습니다. 지금 이렇게 법의 중층 구조 속에서 우리가 어떤 것을 알아볼 때에는 사실 그 관련된 법률부터 시작해서 맨 아래의 행정규칙이나 지방자치단체의 조례나 규칙까지 다 같이 찾아봐야 과연 어떤 문제에서 우리나라의 법이 무엇인가 하는 것을 제대로 알 수 있습니다.

법 적용범위의 기준

한 나라가 국가로서의 체계를 갖추었는지 판단하는 여러 기준 중에 하나가 그 국가가 자신의 법체계를 갖고 있는지를 보는 것입니다. 아마 여러분은 우리나라 조선이 국가로서의 체계를 정비한 것이 성종 때 경국대전이라고 하는 법령을 정비했을 때로 보는 것을 역사 시간에 배웠을 겁니다. 이렇게 각국은 자신의 법체계를 갖고 있습니다. 특별히 근대 국민 국가 시대로 들어오면서 각국은 자신의 법체계를 갖고 있고 그 국가에는 그 나라의 법이 적용됩니다. 그래서 한국에서는 한국법이 적용되고 독일에서는 독일법이 적용됩니다. 이렇게 적용 범위가 공간적으로 쉽게 결정될 것 같지만 실제로 사건을 들여다보면 조금 더 복잡한 문제들이 남게 됩니다. 예를 들면 한국 사람과 미국 사람이 TV를 사고파는 계약을 맺었는데 그 계약을 일본에서 맺었습니다. 그러면 파는 사람의 법인 한국법을 적용해야 하는지, 사는 사람의 법인 미국법을 적용해야 하는지 아니면 그 계약이 체결된 일본법을 적용해야 하는지 그런 문제가 발생합니다. 이 경우에 만일 한국법과 미국법과 일본법의 내용이 다르다면 어느 법을 적용하는지에 따라서 이 법률관계의 결과도 달라질 수 있습니다. 이런 것이 바람직한 것은 아니지만 각국이 자신의 고유한 법체계를 유지하는 한 불가피하게 발생할 수밖에 없습니다. 그래서 이렇게 외국과 일정한 관련을 갖는 법률관계에서 어느 나라의 법을 적용할 것인지 정하는 법이 따로 있습니다. 우리나라에서는 그런 법을 섭외 사법이라고 부르는데 이런 외국과의 관련성이 있는 사건에 적용되는 법을 준거법이라고 부릅니다. 그 준거법을 정하는 법을 섭외 사법이라고 부릅니다. 이렇게 섭외 사법이 적용되는 경우를 제외한다면 원칙적으로 그 나라에서 적용되는 법은 그 나라의 법입니다. 이렇게 각국의 법이 공간적으로 자신의 영토에서 적용된다는 것을 알 수 있습니다.

법의 시간적 적용범위

법이 적용되는 범위 중에 공간적 범위 외에 시간적 범위도 생각해 봅시다. 법은 전부터 있었던 것이 아니라 어느 시점에 만들어져서 적용이 됩니다. 그러면 법이 만들어지기 전에 있었던 일에도 새로 만들어진 법이 적용되는지 하는 문제가 생깁니다. 이렇게 법이 제정되기 전에 혹은 변경되기 전에 있었던 일에도 새로 제정된 법이 적용되느냐 하는 문제에 대해서 원칙적으로 법은 소급하지 않는다. 즉, 거슬러 올라가서 과거의 일에 적용되지 않는다는 것이 원칙이라고 말씀드릴 수 있습니다. 만일 어떤 법이 과거에 있었던 법에 적용되려면 별도로 규정이 있어야 합니다. 이렇게 소급적용에는 별도의 규정이 있어야 한다는 것을 원칙으로 이해하시면 되겠습니다. 그래서 법을 만들 때는 그 법이 언제부터 시행되는지 정합니다. 예를 들어서 그 기준점을 대통령이 법률에 서명을 하고 그것을 반포했을 때로 할지 아니면 그 날짜로부터 3개월 뒤로 할지, 1년 뒤로 할지 그것은 입법자 또 대통령이 정하게 됩니다. 한번 그 예를 찾아봅시다. 최근에 주민등록법의 적용시점이 국회에서 문제가 된 일이 있었는데 여러분이 종합법령정보센터에 들어가서 주민등록법을 찾아보십시오. 주민등록법을 찾으셨으면 주민등록법의 맨 뒤로 가십시오. 맨 뒤에는 부칙이라고 하는 것이 있는데 보통 그 법의 시행 시기 혹은 적용 범위와 관련된 규정을 부칙에 넣습니다. 이 부칙은 법이 만들어지거나 법이 개정될 때마다 새로 부가되기 때문에 많은 법에서 부칙이 여러 개 있는 것을 여러분이 볼 수 있습니다. 주민등록법에서 2016년 12월 2일에 제정된 법률 14286호의 부칙을 한번 봅시다. 제1조의 제목이 '시행일' 이렇게 되어 있죠. 이 법이 언제부터 시행되는지 규정을 두고 있다는 것이겠죠. 제가 한번 읽어보겠습니다. '이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.' 이렇게 이 법에서는 대통령이 서명하고 공포한 후에 1년이 경과한 날부터 시행한다는 것을 원칙으로 했습니다. 그런데 그다음에 '다만'이 있네요. 이런 경우에 앞의 문장을 '본문', 뒤의 문장을 '단서'라고 한다고 했죠. 단서에 보면 이렇게 규정이 되어 있습니다. '다만, 제14조 제3항의 개정규정은 공포한 날부터 시행하고' 2016년 12월 2일에 공포한 법에서 14조 3항은 공포한 날부터 시행을 한다. 그러니까 원칙보다 당겨서 시행을 하는 것이죠. '제37조의 직무규정은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.' 어떤 거는 공포 즉시 시행하고 어떤 것은 6개월이 지난 다음에 시행을 하고 또 하나 예외가 있네요. '부칙 제3조 제1항 및 제3항은 2017년 5월 30일부터 시행한다.' 이거는 또 다른 예외를 뒀습니다. 이렇게 주민등록법 시행일은 부칙에서 규정 별로 달리 규정하고 있는 것을 여러분이 보았습니다. 그럼 이번에는 우리가 많이 보는 상법의 시행일을 한번 보죠. 마찬가지로 종합법령정보센터에서 상법을 찾아보십시오. 상법도 개정이 자주 되기 때문에 부칙이 여러 개가 있을 겁니다. 그러면 상법에서 맨 아래로 내려가서 2014년 5월 20일 공포된 법률 12591호를 보겠습니다. '제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.' 우리가 앞에서 찾아봤던 주민등록법에서는 공포 후 1년 혹은 30일, 6개월 이렇게 했었는데 여기서는 공포한 날부터 시행한다고 되어 있습니다. '제2항(무기명식의 주권에 관한 경과조치)' 여러분이 '경과조치'라는 말을 처음 보셨는데 '경과조치'라는 것은 이미 어떤 사건이 되고 있을 때 그 사건과 관련해서 어떤 법을 적용할 것인지에 대한 내용입니다. 내용을 읽어보면 '이 법 시행 전에 발행된 무기명식의 주권에 관하여는 종전의 규정에 따른다.' 그러니까 법률 12591호에 의해서 신법이 만들어졌지만 이미 무기명식의 주권이 있는 것에 대해서는 구법을 적용한다는 거죠. 결국 신법의 무기명식 주권에 관한 규정은 이 법이 시행된 이후에 발행된 경우에만 적용되는 결과가 되겠죠. '제3조(운송인의 배상한도에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시에 이미 운송인의 배상책임이 발생한 경우에 그 한도액에 대하여는 종전의 규정에 따른다.' 그러니까 운송인이 손해배상을 해야 하는 책임이 이미 발생한 경우에는 그 한도액을 이 법에서 새로 정한 한도액으로 바꿀 필요 없다. 전의 규정에 따라서 한도액을 정하면 된다면 내용입니다. 우리가 한 가지 예를 더 보겠습니다. 2015년 12월 1일 공포된 법률 13523호를 한번 보겠습니다. 여기서는 아까와 조금 다른 규정들을 여러분이 볼 수 있습니다. '부칙 1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다. ' 우리가 조금 전에 봤던 2014년 5월 20일 공포된 법률은 공포한 날부터 시행한다고 했는데 2015년 12월 1일 공포된 법률은 공포 후 3개월이 경과한 때부터 시행한다고 규정했습니다. 왜 이런 차이를 뒀을까요? 그것은 개정 규정 중에 즉시 시행할 필요가 있는 경우와 아니면 국민들이 그것을 이해하고 준비하는 데 시간이 필요한 것에 따라서 이렇게 나눠집니다. '제2조(의결권 없는 주주에 대한 주주총회의 소집 통지에 관한 적용례) 제363조 제7항 단서의 개정규정은 이 법 시행 후 주주총회를 소집하는 경우부터 적용한다. ' 이 법 시행 후 주주총회를 소집하는 경우에, 그러니까 이 법이 시행되기 전에 소집이 된 주주총회에는 363조 제7항 단서는 적용하지 않는다. 소집일자가 이 법 시행 후의 경우에만 적용한다는 말이고요. 제3조를 보면 '(반대주주의 주식매수청구권의 행사 절차에 관한 적용례) 제374조의 2의 개정규정은 이 법 시행 당시 주식매수청구의 절차가 진행 중인 경우에도 적용한다.' 주식매수청구권의 행사 절차에 관한 374조의 2의 규정이 개정되었는데 만일 이 법 시행 당시에 주식매수청구의 절차가 진행 중이었다면 그 진행 중인 경우에도 신법을 적용한다는 말이 되겠습니다. 이렇게 시간적인 적용 범위를 살펴봤는데 이런 시간적 적용 범위가 중요한 것은 해당 법률관계에서 어느 법을 적용해야 하는지. 구법을 적용하는지 신법을 적용해야 하는지 판단하는 데 중요한 기준이 되겠죠.

인적 적용범위

우리가 법의 공간적인 적용 범위, 시간적인 적용 범위를 봤는데 세 번째로 인적 적용 범위를 생각해 보겠습니다. 오늘날의 법에는 일반적으로 사람의 신분을 인정하고 있지 않기 때문에, 또 직업을 가지고 구분하고 있지 않기 때문에 신분이나 직업에 따라서 적용 규정이 달라지지 않는 것이 보통입니다. 그러나 과거에는 사람들이 출생으로 인해서 취득하는 사회적 지위, 즉 신분에도 차이가 있었고 또 직업에도 어떤 사람은 그 직업을 가질 수 없고 혹은 어떤 사람들만 그 직업을 할 수 있는 제한이 있었기 때문에 신분이나 직업에 따른 법이 달랐던 때가 있었습니다. 그런 것을 극복한 것이 사실은 국가가 발전한 과정이기도 했는데 그럼에도 불구하고 오늘날에도 행위자가 어떤 상태에 있었는지 어떤 직업을 가졌는지에 따라서 적용 규정이 달라지는 경우는 있습니다. 그런 것은 개별적인 규정을 보면서 그때그때 같이 생각해 보도록 하겠습니다.

법의 적용과 해석 방법

우리가 법적 판단을 한다는 것은 결국 어떤 사실에 대해서 그 사실을 법률에 비추어보아 결론을 내는 것입니다. 그것을 다른 말로 표현한다면 법률을 그 사실관계에 적용하는 것이겠죠. 그래서 법률의 적용 이런 말을 우리가 많이 씁니다. 우리가 법률의 어떤 규정을 보고 사실관계에 적용을 하는 그 행위, 그 행위 자체는 어떻게 보면 상당히 기계적입니다. 그래서 어떤 사람들은 '법적 판단이라고 하는 것이 마치 삼단논법 같은 것이다. ' 이런 표현을 하기도 합니다. 예를 들면 모든 생물은 죽는다. 사람은 생물이다. 따라서 사람은 죽는다. 이렇게 결론을 내듯이 어떤 법률 규정이 전제가 되고 사실관계가 그 법률 규정에 합당하면 그대로 결론이 나는 어떻게 보면 이렇게 상당히 기계적인 작업이라는 것이죠. 분명히 법률에는 그런 부분이 있습니다. 우리가 한번 그 예를 보겠습니다.

법의 해석 예시

상법 429조를 찾아보겠습니다. 여러분, 국가법령정보센터에 들어가셔서 상법을 보시고 상법에서 429조를 찾아가겠습니다. 상법 제429조를 보시면 제목이 '신주발행무효의 소' 이렇게 되어 있습니다. 회사가 필요한 자금을 조달하기 위해서 신주를 발행하는데 이렇게 신주를 발행했을 때 그 신주발행의 효력이 없어지는 것을 신주발행 무효라고 부르는데 그 신주발행을 무효화하려면 소를 제기해야 한다는 취지입니다. '신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다. ' 이 법조문은 조금 배경지식이 필요합니다. 왜냐하면 우리가 어떤 법적인 판단을 할 때 요건이 갖추어지면 그 요건이 인정하고 있는 효과가 생긴다. 이런 것을 배웠는데요. 그 요건이 다 갖춰지지 않았든지 아니면 요건이 전혀 갖춰지지 않은 상태라면 효과가 전혀 발생하지 않겠죠. 이렇게 요건이 다 갖춰지지 않은 것을 다른 말로는 하자가 있다. 이런 표현을 쓰기도 합니다. 이렇게 요건이 갖춰지지 않아서 혹은 하자가 있어서 무효가 되는 경우에는 그 무효는 그대로 무효인 것입니다. 따라서 어떤 사실이 무효라고 하는 것은 그것은 누구나 주장할 수 있습니다. 그리고 언제든지 주장해도 됩니다. 또 주장하는 방법에 특별한 제한도 없습니다. 그래서 이런 것을 경우에 따라서는 절대적 무효라고 부르기도 하는데, 회사법에서는 이렇게 절대적 무효로 하는 것을 별로 좋아하지 않습니다. 왜냐하면 회사에서 신주가 한번 발행되면 그 신주가 시장에서 유통이 될 터인데, 그것이 몇 년 지나서 '이거 다 잘못된 거야. 지금부터 다 무효야. '이러면 굉장히 곤란한 상황이 벌어지겠죠. 그래서 이렇게 회사법에서 발생하는 여러 가지 법률 효과를 무효로 하는 것에 대해서 회사법이 아주 신중합니다. 회사법의 해석 원리의 하나로 단체법적 원리 그다음에 기업 유지의 원리 그런 것을 배웠는데 바로 그런 점에서도 이런 무효의 주장에 일정한 제한을 가합니다. 그런데 이 상법 429조는 바로 그렇게 무효를 주장할 수 있는 경우를 제한하고 있습니다. 우선 무효를 주장할 수 있는 사람이 주주, 이사, 감사뿐입니다. 다른 사람 누가 있을까요? 예를 들면 채권자 혹은 소비자 이런 사람들은 무효 주장을 못 한다는 거죠. 그다음에 무효를 주장하는 방법에 제한이 있습니다. 소송을 반드시 해야 합니다. 즉, 신주발행 무효의 소를 제기해서 승소를 해야 무효가 됩니다. 뿐만 아니라 그 소를 6월 내에 제기해야 합니다. 시간의 제약도 있습니다. 상법 429조는 이렇게 신주발행의 무효를 주장할 수 있는 주 장권자, 주장 기간, 주장의 방법을 제한하고 있습니다. 그러면 이것은 우리가 지금 이 문언에서 읽은 그대로 적용할 수 있겠죠. 예를 들어서 어떤 회사에서 신주를 발행했는데 그 신주를 발행하는 과정의 절차상에 큰 문제가 있었다. 그래서 그 절차상에 큰 하자가 있다고 주장하는 사람이 주주나 이사, 감사라면 그 사람이 신주 발행한 날부터 6월 내에 소를 제소하면 됩니다. 그 외에 다른 방법으로는 안 되는 거죠. 그러니까 이거는 상법 429조를 그대로 기계적으로 적용해서 우리가 그 법적 판단을 할 수 있는 예입니다.

준용의 예시

법조문을 직접 적용하기 위해서는 구체적으로 그런 규정이 법률에 있어야 하는데 재미있는 것은 법률을 만드는 사람들이 필요한 조문을 해당사항마다 다 규정하지 않고 다른 곳에서 규정하고 있는 것을 빌려다 쓰는 일들이 있습니다. 그것을 '준용'이라고 부릅니다. 그 예를 한번 보겠습니다. 상법 430조를 보시면 준용규정. 그래서 제1항을 보시면 '제186조 내지 제189조·제190조 본문·제191조·제192조 및 제377조의 규정은 제429조의 소에 관하여 이를 준용한다. ' 이렇게 되어 있습니다. 그러니까 신주발행 무효의 소를 제기했을 때 적용되는 조문으로 186조 내지 189조 그리고 그 이하의 규정을 언급하고 있는 것입니다. 여기서 '186조 내지'라고 하는 말이 있는데 '내지'는 '~부터 ~까지' 그런 말입니다. 그러니까 186조 내지 189조는 186조, 187조, 188조, 189조 그런 말이 되겠죠. 그게 429조의 소에 준용을 한다고 했으니까 그것을 가져다가 적용을 해야 합니다. 이렇게 법에서 '준용한다. '라고 하는 말이 있으면 그거는 그냥 '갖다가 적용한다. '정도가 아니라 반드시 적용을 해야 합니다. 그러면 입법자가 왜 이렇게 준용이라는 말을 썼을까요? 사실 책에서 잘 설명하고 있는 것은 아닌데 제 혼자 짐작에 옛날에는 문자를 쓴다는 게 매우 비싼 행위였습니다. 종이가 발명되기 전에는 양피지나 혹은 식물의 껍질이나 혹은 동물의 껍질, 거북 껍데기 같은 데다가 쓰지 않았습니까? 그러니까 굉장히 비싼 거였죠. 또 종이가 발명된 다음에도 종이 자체가 상당히 비쌌습니다. 그래서 그런 비싼 종이나 옷감이나 동물의 가죽에 썼기 때문에 똑같은 얘기를 여기도 쓰고 저기도 쓸 수 없었기 때문에 동양, 서양 할 것 없이 옛날부터 다 이렇게 한번 조문이 쓰인 게 있으면 그 법률에서 심지어는 다른 법률에 있는 것까지 가져다가 이렇게 빌려서 준용을 했습니다. 여러분이 준용이라는 말이 나오면 상당히 귀찮지만 갖다가 반드시 적용을 해야 합니다. 제가 농담 반 진담 반으로 요즘처럼 이렇게 온라인상에서 법률을 찾아서 적용하는 시기에는 사실은 그걸 한 번 더 쓴다고 해서 별로 아까울 것이 없죠. 사이버 공간에서는 조문을 한 번 더 쓴다고 뭐가 그렇게 비용이 많이 들겠습니까? 그래서 준용이라는 것을 쓰지 말고 해당하는 조문을 써야 한다. 그렇지 않으면 법률 배우는 사람들이 귀찮으니까 갖다가 쓰지 않고 적용하지 않아서 법률적 판단을 하는 데 실수를 하는 일이 있다. 그런 주장을 제가 농담 반 진담 반으로 하기도 합니다. 법률의 규정을 적용하거나 혹은 준용에 따라서 다른 규정을 빌려다 적용하는 것은 어떻게 보면 좀 기계적인 작업입니다. 그래서 그 문언의 내용만 명확하다면 법률관계를 판단하는 데 그 법을 적용하면 됩니다. 그런데 그런 적용이나 준용하고는 전혀 다른 중요한 개념이 하나 있는데 그것이 유추적용이라고 하는 것입니다. 만일 입법자가 이 사실관계의 이익 규정을 적용하라고 하면 그렇게 입법을 했을 것이고 다른 데서 규정한 내용을 이 사실관계에 적용하라고 하면 준용을 하라고 입법을 했을 것입니다. 그런데 입법자가 그렇게 준용규정을 두지 않았으면 우리가 '다른 조문을 빌려다가 적용을 해도 될까?' 하는 것이 유추적용의 문제입니다. 우리가 아까 상법 429조를 봤는데 상법 429조를 더 봤습니다. '상법 429조 신주발행 무효의 소, 신주발행의 무효는 주주, 이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다. ' 이 문언을 읽어보면 상법 429조는 신주발행의 무효에 적용하는 것이 분명합니다. 그런데 회사에서 자금을 조달하기 위해서 주식을 발행하는 경우도 있지만 회사채를 발행하는 경우도 있습니다. 그런데 그렇게 회사채를 발행할 때 그 발행한 것과 관련해서 하자가 있으면 그때 사채 발행의 무효를 다퉈야 하는데 사채 발행의 무효에 대해서 법이 규정을 두고 있지 않습니다. 그러면 2가지 선택지가 우리에게 주어집니다. 하나는 상법에서 별다른 규정을 두고 있지 않으니까 민법의 일반적인 무효의 법리를 적용해서 사채 발행의 하자가 있으면 누구든지 어떤 방법으로든지 언제든지 무효를 주장할 수 있다. 이렇게 결론을 내는 것이 한 방법입니다. 그런데 그렇게 되면 이런 단체법적인 법률관계에서 매우 법적 안정성을 해치는 결과를 가져올 수 있습니다. 그러니까 그런 점을 고려할 때 '그러면 그렇게 일반 민법의 법리를 적용하지 말고 상법에는 사채는 아니지만 회사의 신주발행의 무효와 관련된 조문이 있으니 그 신주발행 무효에 관한 조문을 빌려다 씁시다. '하는 그런 생각이 있을 수 있습니다. 준용규정이 있어서 갖다 쓰는 것은 준용규정을 근거로 해서 갖다 적용하는 것이니까 문제가 없는데, 준용규정이 없음에도 불구하고 다른 사실관계에 적용될 법조문을 갖다 쓰는 것을 유추적용이라고 합니다. 이렇게 유추적용은 2가지 측면이 있습니다. 하나는 입법자가 침묵한 것을 해석하는 사람이 결정해서 법률을 적용한다는 점에서는 어느 정도 입법권을 행사하는 것과 다름이 없습니다. 그런데 또 한편으로는 입법자가 입법을 할 때 완벽하게 입법을 할 수 없기 때문에 그런 입법의 미비점을 보충해 주는 것이라고 볼 수도 있습니다. 어느 쪽이든 적어도 어느 나라에서든지 법률이 완전하지 않기 때문에 법의 빈 부분이 있다고 생각하면 그것을 이렇게 유추적용을 통해서 메꾸고 또 유추적용을 통해서 조금 더 나은 법적 결과를 얻는 노력을 합니다. 그런 점에서 법률가들에게는 유추적용을 할 것인가 하는 것이 중요한 쟁점이 됩니다. 이렇게 법률을 문언대로 적용하는 것 또 준용규정이 있어서 다른 규정을 갖다가 적용하는 것 또 그런 준용규정은 없지만 해석을 통해서 다른 조문을 갖다가 적용을 하는 유추적용 이렇게 3가지를 봤습니다. 그런데 이 3가지 법원리만으로도 상당히 많은 법적 문제를 판단할 수 있지만 늘 가능한 것은 아닙니다. 그 예를 한번 보겠습니다. 상법 389조를 한번 보죠. 제목이 '대표이사'로 돼 있는데요. '제1항 회사는 이사회의 결의로 회사를 대표할 이사를 선정하여야 한다. 그러나 정관으로 주주총회에서 이를 선정할 것을 정할 수 있다. ' 문언이 명백하죠. 회사는 이사회에서 결의를 해서 대표이사를 선정할 수 있다. 그렇지만 정관에 대표이사를 주주총회에서 선정하도록 규정하고 있으면 정관에서 주주총회에서 결정하라고 한 그 내용 그대로 총회에서 선정하면 됩니다. 이렇게 문언의 내용이 명백한 경우는 별문제가 없는데 문언에 명백하지 않은 내용이 있게 되면 문제가 복잡해집니다. 상법 385조를 보겠습니다. 상법 제385조 제목이 '해임' 이렇게 되어 있네요. '제1항 이사는 언제든지 제434조의 규정에 의한 주주총회의 결의로 이를 해임할 수 있다. 그러나 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유 없이 그 임기만료 전에 이를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다. ' 주주총회에서 이사를 선임하는데 그 이사를 언제든지 해임할 수 있다는 규정이죠. 여기 434조의 규정에 의한 주주총회의 결의라고 하는 것은 이른바 주주총회 특별결의, 그러니까 결의요건이 더 엄격한 주주총회 특별결의를 통해서 언제든지 해임을 할 수 있다는 겁니다. 여기까지는 문언의 의미가 여러분이 보시기에도 명확하죠? 그런데 단서를 보면 그렇지 않습니다. '그러나 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유 없이 그 임기만료 전에 이를 해임한 때에는'정당한 이유 없이. 정당한 이유라는 게 무엇일까요? 아마 이 정당한 이유가 무엇인지는 해석하는 사람마다 달라질 수밖에 없습니다. 예를 들면 그 이사를 못마땅하게 생각한 사람은 그 이사가 회의에서 너무 말을 길게 한 것도 정당한 이유라고 생각할지 모릅니다. 그러나 그 이사가 훌륭한 사람이라고 생각한 사람은 그렇게 말을 많이 한 것이 방해를 하기 위한 것이 아니라 회사를 위한 것이라고 생각할 것입니다. 이렇게 법률에는 해석에 따라서 달라질 수밖에 없는 문언이 등장합니다. 이렇게 되면 법의 해석의 문제가 등장합니다. 우리가 쓰고 있는 모든 언어가 다 명확한 의미를 갖고 있는 것은 아니기 때문에 이렇게 명확하지 않은 또 사람에 따라서 생각이 다를 수 있는 문언이 있으면 해석이 필요하게 되는 것이죠. 그런 극심한 예를 최근에 우리가 한번 경험했습니다. 여러분, 국가법령정보센터 검색창에서 '항공보안법'을 한번 쳐보십시오. 여러분, '땅콩 사건'을 아직 기억하시죠? 그 땅콩 사건에 문제가 됐던 조문입니다. 항공보안법 제42조를 찾아볼까요? 제42조 제목이 '항공기 항로 변경 죄' 이렇게 되어 있습니다. 같이 읽어보겠습니다. '위계 또는 위력으로써 운항 중인 항공기의 항로를 변경하게 하여 정상적인 운항을 방해한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ' 이렇게 되어 있습니다. 얼핏 보면 문언의 의미가 명확하게도 보입니다. 위계 또는 위력으로써 다른 사람을 속이거나 혹은 불법적인 힘을 과시함으로써 운항 중인 항공기의 항로를 변경하여, 항공기가 운항하고 있는데 항로를 변경하게 하여 정상적인 운항을 방해한 사람은 이러이러한 처벌을 한다. 이런 조항이네요. 여기서 '운항 중인 항공기'라는 게 뭘까요? 운항 중이라는 게 땅에서 가고 있을 때도 운항 중인 항공기인가요, 아니면 이륙한 다음에만 운항 중인 항공기일까요? 그런 의문도 드는데 항공기가 이륙하려면 지상을 지나갈 수밖에 없으니까 지상에서 엔진이 가동되는 상태를 운항 중인 항공기라고 볼 수 있을 것 같아요. 그런데 그다음에 보면 '항로를 변경하게 하여' 항로가 뭐냐는 거죠. 그냥 얼핏 생각하면 항로라고 하는 것은 비행기 길이니까 비행기가 공중에서 좌표 얼마에서 좌표 어디 쪽으로 가는 것, 고도는 얼마로 가는 것. 그게 항로라고 생각이 됩니다. 그런데 이 항로가 그런 공중의 항로뿐만 아니라 지상에서 비행기가 움직이는 길, 그것도 항로로 봐야 하는지 아니면 지상에서 움직이는 것은 항로가 아니고 이륙한 다음에 착륙하기 전까지 공중을 날 때만 항로로 봐야 하는지 해석이 필요합니다. 이런 해석을 하는 것이 법률가의 주된 일입니다. 사실 문언이 명확해서 누구나 그 의미를 알 수 있으면 굳이 법률가에게 와서 의견을 물어보지 않을 것입니다. 그런데 법률에는 이렇게 그 의미가 명확하지 않아서 해석이 필요한 것이 많기 때문에 법률가의 주된 일은 이런 법률 또는 법령에 나와 있는 그 문자의 의미를 해석하는 일입니다. 왜 해석이 필요한가? 지금 여러분이 보신대로 언어의 한계가 있습니다. 그래서 언어의 한계가 있기 때문에 그 언어의 의미를 조금 더 명확히 밝히는 작업이 필요합니다. 두 번째는 언어가 그 시대의 변화를 반영합니다. 그래서 한 언어가 어느 시점에서는 이렇게 해석이 됐는데 시간이 많이 흐른 다음에는 그 언어의 의미가 달라질 수 있습니다. 혹은 언어의 의미는 그대로인데 상황이 바뀌어서 그 옛날처럼 해석을 하면 새로운 상황에는 맞지 않을 수도 있습니다. 그렇게 언어와 환경에 괴리가 있을 때 그 해석이 필요하게 됩니다. 이제 또 하나는 법을 만드는 사람이 완전하지 않기 때문에 입법 자체가 충분하게 현실을 다 규율하지 못합니다. 어떤 경우에는 법률 자체가 없을 수도 있고요. 혹은 법률은 있는데 새로운 변화를 규율하지 못하는, 규율하는 내용이 없는 경우도 있습니다. 이런 문제 때문에 법에서는 해석이 불가피합니다.

법의 해석 원리

법률가로서 교육을 받는다고 하는 것은 사실 이런 해석의 원리를 배우는 것인데 해석의 원리는 크게 2가지입니다. 하나는 문자 그대로 해석하는 것입니다. 왜냐하면 입법자가 법을 만들 때 그런 용어를 쓴 것은 '그렇게 해석해라. 그런 뜻으로 읽어라. '라는 의미가 있다고 보기 때문에 문자 그대로 해석한다는 것이 원칙입니다. 그런데 앞서 말씀드린 대로 문자의 의미도 다르고 상황도 달라지고 또 입법도 미비한 경우가 있을 수 있기 때문에 이번에는 입법자의 의도, '만약 입법자가 이 상황이었으면 어떻게 입법했을까?'를 짐작해서 그런 입법자의 입법목적을 해석해서 목적을 반영해서 해석하는 목적 해석이 있습니다. 전 세계 또 과거나 지금이나 다 이런 문언해석, 즉 문자 그대로 해석할 것인지 아니면 그 목적을 반영해서 문자로부터는 조금 자유롭게 해석할 것인지가 늘 충돌이 됩니다. 그러다 보니까 법이 적용되는 영역이 확대되기도 하고 축소되기도 합니다. 그러면 누가 이 법의 해석을 해야 하느냐? 우선 제일 먼저 해석의 짐을 지고 있는 사람은 이른바 이 법을 관리하는 정부기관입니다. 예를 들어 상법이라고 하면 법무부가 주관기관이기 때문에 법무부에서 해석을 하는데 우리가 그런 것을 유권해석이라고 부릅니다. 법제처에서도 해석을 하고요. 보통은 질의응답을 하면 회신을 하는 형태로 해석을 합니다. 그러나 결국 법의 최종적인 해석은 사법부가 합니다. 법원이 하는 것이죠. 그런데 법원은 우리가 그냥 물어봐서는 답변을 해 주지 않습니다. 꼭 무엇을 해야 하느냐? 소송을 제기해야 합니다. 소송을 제기하면 법원은 판결을 통해서 해석을 해줍니다. 그것이 우리가 판례라고 부르는 것이죠. 그런데 이런 정부기관이나 법원이 해석하는 것 말고 학설에서 “이것은 이렇게 해석해야 한다. ”라고 학자들이 주장하는 것이 있습니다. 이런 학자들의 학설은 유관기관이 해석하거나 법원이 판결을 통해서 해석할 때 늘 좋은 기준이 됩니다. 이번 시간에는 우리가 법을 읽었을 때 그 법을 어떻게 적용하는지 또 준용이라는 의미는 무엇인지 또 유추적용이라고 하는 것을 통해서 해석이 입법의 기능을 보완하는 것, 그리고 법에 왜 해석이 필요한지에 대해서 알아봤습니다.