법은 어디에서 오는 것일까?

법은 어디에서 오는 것일까?

법은 어디에서 오는 것일까?

우리가 '법적 문제' 혹은 '법적 판단' 그런 말을 쓸 때 법(法), 그 법은 어디에 있다고 생각하십니까? 전에 법과대학 신입생들 입학 면접을 할 때 지원자들에게 그런 질문을 해본 일이 있습니다. “법이 어디에 있습니까?” 그런데 지원자들의 한 7~80%가 '법이 어디에 있나?' 그런 생각을 하면서 하늘을 봐요. 그러면서 “글쎄요. 법은 하늘에서 내려올 것 같은데요. ” 그런 표현을 쓰곤 했습니다. 사실 그게 지원자들만 그렇게 생각한 것이 아니고 굉장히 오랫동안 인간은 법은 하늘에서 내려오는, 절대자가 주는 존재로 생각을 했습니다.

자연법

오늘날에는 그런 법을 '자연법'이라고 부릅니다. 신의 섭리나 자연의 질서 혹은 인간의 지식을 초월하는 선제적인 지혜로서 자연법을 과거에도 생각했고 지금도 있다고 생각을 합니다. 그런데 그런 자연법의 내용이 무엇인지는 사실 말하는 사람마다 조금씩 다르기 때문에 '이것이 자연법이다. '라고 정해서 논하기는 쉽지 않습니다. 그런 자연법과 대칭되는 위치에 있는 법, 대비되는 개념으로 '실정법'이라는 것이 있습니다. 이 실정법은 인간이 만든 법, 그래서 그 법의 내용을 우리가 확인할 수 있는, 증명할 수 있는 법을 실정법이라고 부릅니다. 우리가 법적 문제, 법적 판단이라고 했을 때 그 법은 실정법을 이야기합니다. 그래서 법적인 문제를 할 때는 법이 무엇인가를 우리가 찾아볼 수 있고 또 법적인 판단을 내리기 위해서는 법이 무엇인지 찾아서 서로 확인하고 최종적으로 무엇이 법이라고 결정을 하게 됩니다.

실정법

이런 법을 실정법이라고 부르는데, 사실 그 실정법은 실정법이라고 부를 수 있는 그 구조 안에 아주 상위의 실정법부터 하위의 실정법까지 다양한 종류의 실정법이 있습니다. 그중에 우리가 제일 쉽게 또 많이 접하는 것이 '법률'이라는 법입니다. 실정법 중에 아주 중요한 위치를 차지하는 것이 법률인데, 그런 법률은 누가 만드나? 여러분은 그 법률은 누가 만든다고 생각하십니까? 그 법률을 누가 만드는지는 우리나라의 헌법이 정하고 있습니다. 사실 헌법이라는 것 자체도 법의 한 종류고 또 그런 법의 체계에서 가장 상위에 있는 법입니다. 헌법은 그럼 누가 만드나? 헌법은 일반적으로 국민들 전체가 만든다고 생각을 합니다. 우리나라에 대한민국 헌법이라고 부르는 법이 있는데 그 대한민국 헌법을 한번 찾아보겠습니다. 우리나라 헌법을 인터넷에서 찾는 방법이 여러 가지가 있는데요. 제일 쉬운 방법의 하나는 법제처에서 운영하고 있는 '국가법령정보센터'라는 웹사이트에 들어가면 우리나라에 있는 헌법과 법률 그다음에 그 하위 법령들을 볼 수 있습니다. 우리 한번 인터넷 검색 사이트에서 '헌법'이라고 쳐도 되고 '국가법령정보센터'라고 쳐서 헌법을 한번 찾아보겠습니다. 헌법 40조를 보겠습니다. 헌법 40조는 이렇게 규정을 합니다. '입법권은 국회에 속한다.' 입법권, 법을 만드는 권리, 법을 만드는 권한, 조금 더 정확하게 해석한다면 '법률을 만드는 권한은 국회에 속한다.' 그러니까 우리나라 헌법에서 법률을 만드는 권한을 국회에 부여한 것입니다. 이렇게 법률이라는 것이 있고, 그 법률 밑에 법률의 하위 규범이 있는데 그 하위 규범에 대해서 헌법 75조가 규정을 하고 있습니다. 헌법 75조를 찾아볼까요? 헌법 75조. 같이 한번 보겠습니다. '대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.' 법률이라는 게 만들어졌는데 그 법률이 국회에서 만들어졌을 때 아예 법률에서 그 법률에 다 규정하기는 어려운 사항들을 '이러이러한 것은 대통령은 만드시오.' 그렇게 위임한 사항이 있다는 거죠. 그런 위임한 사항을 규정하는 대통령령을 대통령령이 만들 수 있고 또 그런 위임한 사항 외에 대통령이 법률을 집행하다 보니까 필요한 사항이 있을 때 그것을 대통령령으로 만들 수 있다는 겁니다. 그러니까 우리가 지금 두 종류의 법을 봤는데, 하나가 법률이라는 것이 있고 대통령령, 그것을 실무에서는 '명령'이라고도 얘기를 하는데 대통령령과 법률, 이 두 가지가 여러분이 배운 법의 한 종류들입니다. 그런데 그런 대통령령의 하위 규범으로 또 헌법 95조가 이런 규정을 하고 있습니다. 95조를 보겠습니다. '국무총리 또는 행정 각부의 장은 소관 사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.' 그러면 아까 75조와 95조를 함께 읽으면 '법률에서 위임받은 사항 혹은 법률을 집행하기 위해서 필요한 사항을 대통령령으로 만들 수 있고, 이제 그 대통령령에서 위임을 한 사항이든지 혹은 그 법률을 집행하는 데 필요한 사항을 총리령이나 부령을 발할 수 있다. ' 여기서 부령은 행정 각부의 령을 이야기하는 겁니다. 실무적으로는 규칙이라는 말도 씁니다. 그러니까 헌법 밑에 법률, 법률 밑에 대통령령, 대통령령 밑에 총리령이나 부령. 이제 이런 체계를 갖고 법이 되어 있는 것을 알 수 있습니다. 그런데 우리나라 헌법은 대통령이나 총리나 각부 장관에게 대통령령, 총리령, 부령을 만들 권한을 줬을 뿐만 아니고 법원과 지방자치단체, 헌법재판소에도 그런 권한을 주었습니다. 헌법 108조, '대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부 규율과 사무 처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.' 그러니까 법률보다는 하위에, 그 법률의 저촉되지 않는 범위 안에서 대법원이 규칙을 제정할 수 있다는 것이죠. 그래서 실제로 대법원이 여러 종류의 규칙을 제정하고 있습니다. 이것은 대부분 다 소송절차나 법원의 내부 규율, 사무 처리에 관한 것들이죠. 이렇게 대법원이 규칙을 만들 수 있을 뿐만 아니라, 지방자치단체도 법을 만들 수 있습니다. 헌법 117조를 한번 보겠습니다. 헌법 117조 제1항 '지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.' 법령은 법률과 대통령령, 총리령, 부령을 얘기합니다. 그러니까 그런 대통령령, 총리령, 부령의 범위를 벗어나지 않는 범위 내에서 지방자치단체가 규정을 제정한다는 것입니다.

법의 중층구조

우리가 법이라고 부르는 것을 자세히 들여다보면, 그 법이라고 부르는 것 속에는 사실 여러 종류의 법이 있는 것을 알 수 있습니다. 이는 그것을 법의 중층 구조라고 부르는데, 맨 위에는 헌법이 있겠죠. 그리고 그 헌법의 밑에는 헌법에 근거해서 권한을 갖게 된 국회가 만드는 법률이 있고, 그 법률에 근거해서 대통령이 만드는 대통령령이 있고, 그 대통령령에 근거해서 혹은 법률에 근거해서 만드는 총리령이나 부령이 있습니다. 그리고 우리가 앞에서 배웠듯이 대법원에서 만드는 규칙도 있고, 헌법재판소의 규칙도 대통령령과 같은 위치에 있습니다. 한편 국회에서 만든 법률은 아니지만 우리나라가 외국과 약속을 한 조약이라든가 일반적으로 받아들여지는 국제법규는 우리나라에서도 법률과 같은 효력을 갖습니다. 이런 총리령이나 부령의 하위에는 각 행정부에서 그런 법률이나 대통령령 혹은 총리령, 부령을 집행하기 위해서 만드는 여러 가지 종류의 하위 규범들이 있습니다. 그 이름은 '훈령, 예규, 고시, 지침' 이렇게 여러 가지로 다양한데, 그런 것들도 우리가 법이라고 부르는 큰 구조 속의 맨 아래에 위치하고 있습니다. 또 뿐만 아니라 지방자치단체에서 만드는 조례라든가 규칙도 이런 법의 중층 구조의 맨 아래를 이루고 있습니다. 지금 이렇게 법의 중층 구조 속에서 우리가 어떤 것을 알아볼 때에는 사실 그 관련된 법률부터 시작해서 맨 아래의 행정규칙이나 지방자치단체의 조례나 규칙까지 다 같이 찾아봐야 과연 어떤 문제에서 우리나라의 법이 무엇인가 하는 것을 제대로 알 수 있습니다.