상법의 적용범위와 개념 정리

상법의 적용범위와 개념 정리

상법의 적용범위와 개념 정리

제1편이 총칙, 제2편이 상행위 이렇게 되어 있습니다. 상행위라는 말을 들어봤을 때 '이게 상거래와 관련된 것이겠다. ' 이렇게 짐작하셨을 텐데 그런 내용입니다. 그런데 상행위를 특별히 규정하고 있는 것의 의미는 그 내용보다 조금 더 큽니다. 왜냐하면 상행위에는 상법이 적용됩니다. 이렇게 상법을 따로 민법과 구별되게 두고 있는 나라에서는 어떤 법에 민법을 적용하는가, 상법을 적용하는가에 따라 차이가 나게 됩니다. 나라에 따라서는 상법과 민법을 한 법률에서 다루는 경우가 있는데 그런 나라에서는 굳이 민법을 적용할지 상법을 적용할지 고민할 필요가 없겠죠. 그런데 우리나라처럼 민법과 상법을 구별해두고 있고 그 민법과 상법의 내용이 다른 경우가 있다면 어떤 법률관계에 민법을 적용할지 상법을 적용할지가 중요한 과제가 됩니다. 이렇게 상법의 적용범위를 정하는 기준으로 상법에서는 상행위의 상법을 적용하도록 정하고 있습니다.

무엇이 상행위 일까?

그렇다면 우리의 관심은 '무엇이 상행위일까?' 무엇이 상행위인 줄 안다면 그 상행위에는 상법을 적용하면 되니까 무엇이 상행위인지 알아봅시다. 우선 46조를 한번 보겠습니다. 상법 제46조를 보시면 제목이 '기본적 상행위' 이렇게 되어 있습니다. 문자 그대로 46조에서 정하고 있는 행위들이 기본적인 상행위라는 말이겠죠. 본문은 이렇습니다. '영업으로 하는 다음의 행위를 상행위라고 한다. ' 그러니까 1호부터 22호까지 쭉 규정하고 있는데 그 각 규정들이 상행위의 예이고 그것을 영업으로 하면 법률적으로 상행위가 된다는 것이죠. 여기서 '영업으로 한다. '라고 하는 말은 영리를 목적으로 계속해서 한다는 두 가지 의미가 있습니다. 법에서 정의하고 있지는 않지만 법을 해석하는 사람들이 영업을 두 가지 요소를 가지고 해석합니다. 영리를 목적으로 하면서 계속해야 한다는 거죠. 그러면 상행위가 되는데 단서가 있네요. '그러나 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 그러하지 아니하다. ' 설사 영리를 목적으로 계속적으로 하더라도 임금을 받는 것이 유일한 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 것은 상행위가 아니다. '상행위가 아니다. '라고 했을 때 그 밑에 숨어 있는 뜻은 '상법을 적용하지 않는다. '라는 거겠죠. 1호부터 22호까지 쭉 보시면 여러분한테 익숙한 용어도 있고 그렇지 않은 것도 있습니다. 예를 들면 1호에 있는 '동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 매매' 이런 것들은 여러분이 금방 이해할 수 있죠. 여기서 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 매매를 상행위로 하지 않는 경우도 많습니다. 우리가 살면서 한두 번 집을 사거나 팔 수 있겠죠. 그거는 부동산의 매매에 해당하지만 영리를 목적으로 계속 그런 것을 하지 않기 때문에 상행위가 되지 않는 거죠. 그러나 부동산 매매를 영업으로 하면, 그래서 부동산을 샀다가 이익이 남을 때 파는 행위를 계속한다면 상행위가 됩니다. 법은 그런 것을 22호까지 쭉 열거하고 있습니다. 이런 것들은 이미 입법자가 사람들이 행동하는 것을 관찰하고 '이런 것은 사람들이 영업으로 하는 대표적인 행위들이다. ' 그렇게 해서 기본적 상행위로 규정을 해 놓았습니다. 그다음 조문을 보겠습니다. 상법 제47조 제목이 '보조적 상행위'라고 되어 있습니다. 그러면 제목만 봐도 46조가 기본적 상행위를 규정하고 있고 47조는 그 내용을 보충하는 의미의 규정이라고 생각할 수 있겠죠. '제1항 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다. ' 46조에서 1호부터 22호까지의 행위를 영업으로 하면 당연히 상행위가 되지만 그것 외에도 상인이 영업을 위해서 행위를 하면 그것은 상행위가 된다는 겁니다. 그러면 상법을 적용하라는 말입니다. 그러면 여기서 우리의 관심은 '그럼 상인이 누굴까?' 누가 상인인지 알면 그 상인이 영업을 위해서 하는 행위가 상행위가 되고 거기에 상법을 적용하면 됩니다. 2항을 보면 '상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다. ' 이렇게 되어 있습니다. 우리가 처음 본 단어가 등장했는데 '추정'이라는 단어입니다. '추정'이라고 하는 것은 뭐냐 하면 사실이 어떠한지, 이 사실의 내용이 무엇인지 불확실한 상태에서 어떤 판단을 해야 할 때 '일단 이것은 이거로 본다. '라고 잠정적으로 정하는 것을 '추정'이라고 부릅니다. 이렇게 추정을 하면 일단은 그렇게 추정된 대로 보지만 나중에 '그게 아니다. 다른 것이다. '라고 반증이 되면 그 추정은 깨집니다. 그래서 추정이라는 말은 '일단 그렇게 생각하지만 반증이 있으면 깨질 수 있는 여지를 남겨놓은 것'을 뜻합니다. 그러니까 '상인이 누구다. '라는 것이 정해졌으면 그 상인이 어떤 행위를 하면 일단은 영업을 위해서 하는 것으로 보고 상법을 적용한다는 거죠. 만약 상인이 행위를 했지만 그것은 영업을 위해서 한 것이 아니라 자기 개인적인 취미를 위해서 했다거나 이윤을 목적으로 하지 않는 거였다면 그거는 영업을 위해서 한 상행위가 아니라는 반증이 되니까 결국 상행위가 아닌 게 됩니다. 이렇게 46조에서는 기본적 상행위를, 47조에서는 보조적 상행위를 정했는데 보조적 상행위에서는 상인의 행위를 상행위로 보는 구조를 갖고 있네요. 하나 더 보면 '제66조(준상 행위)'입니다. 거기 보면 '본 장의 규정은 제5조의 규정에 의한 상인의 행위에 준용한다. ' 그러니까 준상인이라는 개념을 써서 준상인에 해당하는 행위를 상행위의 범주를 판단할 때 쓰게 한 것입니다. 그러면 아까 상인이라는 개념이 또 하나 나왔는데 상인이 무엇인지는 조금 있다 보기로 하고 이렇게 상행위를 만든 이유는 무엇인가? 아까 이야기한 대로 첫 번째 이유는 상법의 적용 범위를 정하는 데 도움을 주기 위해서 상법의 적용 범위를 정하는 목적으로 만드는 것이 상행위 규정입니다. 또 하나 중요한 목적이 있는데 그것은 상행위에 관한 특칙을 만들기 위한 것입니다. 특칙이라고 하는 것은 무엇이냐? 일반적인 법원칙이 있고 그 법원칙의 예외로서 특별한 법원칙이 특칙이 되는 것이죠. 이렇게 특칙이 되는데 일반 개인과 개인 간의 거래에서 민법이 적용되는 경우에 그 민법이 적용되는 것이 일반원칙이라고 한다면 상행위에 해당하는 특별한 규정이 있으면 그것은 상행위에 대한 특칙이 되는 것이죠. 그래서 상법에서는 모든 상행위에는 다 공통적으로 적용되는 특칙을 두고 있습니다. 그것이 48조부터 64조의 규정들입니다. 48조부터 64조의 규정은 민법의 규정에 대한 특칙입니다. 예를 들어 민법이 적용되면 A라는 결론이 나는데 상법이 적용되기 때문에 B라는 결론이 날 수 있는 경우입니다. 이것들은 상행위에는 모두 적용되는 일반적인 특칙이고 유형별 특칙이 있습니다. 그거는 뭐냐 하면 지금 우리가 봤던 상행위의 여러 유형들, 기본적인 상행위에 보면 1호부터 22호까지 여러 유형의 상행위가 있는데 그 상행위마다 상행위에 대해서 특별한 경우에 특칙을 둔 것이 있습니다. 그것이 유형별 특칙이고 그게 67조부터 168조의 2까지 유형별로 특칙을 두었습니다. 여기서 잠깐 유형별이라는 것을 생각해 보고 지나가겠습니다. 법은 어떤 것을 규정할 때 유형을 만들어서 그 유형에 해당하는 조문을 두는 것을 좋아합니다. 이렇게 유형화를 하는 이유의 하나는 그렇게 하면 법을 좀 더 간명하게 만들 수 있기 때문입니다. 그래서 그 유형에 들어가기만 하면 그 유형에 있는 특칙을 적용할 수 있으니까 당사자들이 일일이 합의하지 않아도 그 유형별 특칙을 적용함으로써 법률관계를 해결할 수 있습니다. 이렇게 유형화를 하는 이점이 대단히 크지만 유형화의 단점이 있습니다. 그것은 뭐냐 하면 유형에 해당하지 않는 법률행위들이 있다는 거죠. 사람들이 유형에 맞춰서 법률관계를 맺는 것이 아니라 각자 자기 생각들을 법률관계를 맺는데 유형이 그런 것들을 모두 다 망라하지 못합니다. 경우에 따라서 인간의 행위가 유형과 유형 사이에 걸쳐 있을 수도 있습니다. 그런 것들은 유형별 특칙을 적용하는 데 어려움을 줄 수 있다는 것을 염두에 두시기 바랍니다. 아까 47조의 보조적 상행위를 설명하면서 상인의 행위라는 표현을 봤는데 상인은 누구냐? 우리가 상인이라는 말을 '장사하는 사람'이라는 뜻으로 잘 씁니다. 그런데 상법에서 상인이라고 하는 말은 장사하는 사람이라는 좁은 의미의 개념보다 훨씬 큰 개념입니다. 이것은 상거래를 할 수 있는 신분에서 유래했는데요. 우리나라는 그렇게 심하지 않았지만 유럽 같은 데서는 상거래를 할 수 있는 자격이 특별한 사회적 신분이었습니다. 그러니까 상인으로 태어나야 상거래를 할 수 있었죠. 만약 상인으로 태어나지 않았는데 상거래를 하려면 국가로부터 특별한 자격을 부여받아야 했습니다. 그런 것이 상인인데 오늘날 그런 제한을 두는 나라는 거의 없고 모든 사람들이 상거래를 할 수 있습니다. 물론 몇몇 나라에서는 외국인의 경우 상거래를 금하거나 제한을 두기도 합니다. 그러나 내국인의 경우는 신분에 관계없이 상거래를 할 수 있는 게 보통입니다. 그러나 아직 그 잔재가 조금 남아 있어서 상법에서는 상인이 어떤 행위를 하는 것이라는 개념을 갖고 이때의 상인은 여러분이 넓게 이해하면 되겠습니다. 상거래를 하는 사람, 그중에서 오늘날에는 회사가 상거래를 많이 하기 때문에 상인이라고 하면 회사, 기업 이렇게 생각하셔도 됩니다.

상법에서 상인의 정의

상법은 상인을 어떻게 정의하고 있느냐? 당연 상인이라는 개념을 쓰고 있는데 제4조를 보면 '상법 제4조 자기 명의로 상행위를 하는 자를 상인이라고 한다. ' 자기명의, 내 이름을 갖고 상행위를 하면 상인이 됩니다. 우리가 상행위를 규정할 때 영리를 목적으로 다음의 행위를 하면 상행위가 됐으니까 자기 명의로 영리를 목적으로 그런 행위를 하면 그 사람이 상인이 됩니다. 5조를 보면 '의제 상인'이라는 제목이 붙어 있는데 '의제'라는 말을 여러분이 처음 보셨는지 모르겠습니다. '의제'는 실제로 그렇든 안 그렇든 간에 그렇게 보는 겁니다. '1호 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다. ' 아까 당연 상인에서는 상행위를 해야 상인이 됐는데 의제 상인에서는 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하면 상인으로 본다는 겁니다. 상인의 개념이 확대됐죠. 2항을 보면 '회사는 상행위를 하지 아니하더라도 전항과 같다. ' 그러니까 상행위를 해야 상인이 된다고 4조에서 규정했는데 5조에서는 상행위를 하지 않아도 상인이 되는 예를 들고 있습니다. 아까 우리가 배웠던 상행위와 지금 본 상인을 같이 놓고 생각해 봅시다. 46조에서는 열거된 행위를 영업으로 하면 상행위가 된다고 했고 또 47조에서는 상인이 영업을 위해서 하면 상행위라고 보았는데요. 그럼 그때 상행위의 정의를 어떻게 했느냐 하면 자기 명의로 상행위를 하면 상인이고 상인적 방법으로 영업을 하거나 회사를 하면 상인이라고 봤어요. 이렇게 보니까 결국 상행위에 대한 정의와 상인에 대한 정의가 서로 맞물려 돌아가고 있는 것을 볼 수 있죠. 그래서 이런 규정들이 '순환논리에 빠져 있다. ' 이런 지적을 받고 있습니다. 이런 복잡한 지적에 여러분은 푹 빠지실 필요는 없고요. 상행위가 되들었는지 아니면 상인으로 인정 받든 지 그 2가지 중에 어느 하나와 관련 있으면 그것에는 상법이 적용된다고 이해하시면 되고요. 상행위와 상인을 판단하는 요소의 핵심은 영업, 즉 이윤 창출을 목적으로 하는 지속적 행위인가에 달려 있습니다. 그래서 영업이라고 하는 개념을 가지고 행위를 하든지 그런 행위를 사람이 관련되면 그것에는 상법을 적용한다고 이해하시면 되겠습니다.