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민법상 조합의 개념(공유, 합유, 총유, 조합, 비법인 사단)

농업협동조합이나 혹은 요즘 많이 볼 수 있는 영농조합법인이라는 말을 들어보셨을 겁니다. 그런데 여기서 쓴 '조합'이라는 말은 지금부터 우리가 배우고자 하는 '조합'과는 다릅니다. 그래서 이런 조합과 구별하기 위해서 특별히 '민법상의 조합' 혹은 '민법의 조합'이라는 말을 사용하게 됩니다. 그러면 같이 민법에서 조합을 어떻게 규정하고 있는지 찾아보겠습니다. 법령정보센터로 들어가셔서 민법으로 가보겠습니다. 민법 제703조입니다. 제목이 '조합의 의의'라고 되어 있네요. 같이 한번 읽어볼까요? '제1항 조합은 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. ' 그러니까 조합의 효력이 언제 생긴다는 규정을 했는데요. 실제로 이 조문은 '조합이 무엇인가?'라는 조합의 정의를 내리고 있네요. 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 것을 조합이라고 한다는 것이죠. 법률상 조합은 계약입니다. 여러분이 민법전의 차례를 한번 보시면 이 민법상 조합에 대해서 규정하고 있는 703조 위를 거슬러 올라가시면 계약에 대한 내용이 쭉 적혀 있는 것을 아실 겁니다. 그래서 민법에서는 조합을 계약관계라고 표현합니다. 이 말이 여러분한테 금방 들어오지 않을 텐데요. 이런 경우를 한번 생각해보죠. 두 사람의 청년이 같이 사업을 하기로 했습니다. 그래서 IT를 이용해서 온라인상에서 물건을 판매하는 사업을 하기로 했는데 한 사람은 IT 기술자이고 한 사람은 광고 전문가입니다. 그래서 두 사람이 자기가 갖고 있는 역량, 그리고 자기들이 모아놓은 자금을 투자해서 사업을 하자고 약속하면 그 약속을 민법에서는 조합이라고 부른다는 것입니다. 다시 우리가 703조 1항을 보면 조합은 2인 이상이 있어야 계약이 되는 거죠. 그다음에 '상호출자' 서로 출자를 해야 합니다. 그러니까 한 사람은 출자를 하고 한 사람은 출자를 안 하면 안 됩니다. 다 같이 출자를 해야 하는데, 다만 민법에서는 반드시 금전으로 출자하는 경우뿐만 아니라 노무나 신용도 출자의 대상이라고 봅니다. 그렇게 출자를 하고 공동사업입니다. 그 사업을 같이 운영한다는 것이죠. 그래서 공동사업을 경영하기로 약정하는 것을 민법상의 조합이라고 부릅니다. 여러분이 지금부터는 어떤 조합이라는 말을 들었을 때 '이게 계약관계인가? 아니면 법률에서 규정한 것인가?' 법률에서 규정했다는 말은 조합이라는 말이 붙어 있지만 법률의 규정에 따라서 법인으로 되어 있는지 구분하는 것만으로도 법률적인 판단을 하는 데 큰 도움이 됩니다. 703조 2항을 마저 읽겠습니다. '전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다. ' 사실 노동을 하는 것을 출자의 대상으로 삼는 경우가 그리 많지 않습니다. 그런데 민법상 조합에서는 노무로도 출자할 수 있다는 것이죠. 하여튼 출자는 이렇게 금전, 기타의 재산, 노무로 할 수 있는데 그런 출자는 조합원 모두가 해야 하고 조합원이 같이 공동사업을 경영해야 합니다. 이런 것이 민법상의 조합입니다. 아마도 우리나라에서 “동업을 하자. ” 그렇게 약속을 하고 동업관계에 들어간 대부분의 경우는 이렇게 민법상 조합에 해당할 것입니다. 이런 민법상 조합이 어떻게 법률관계가 구성되어 있는지 판단할 때 법률가들은 보통 대내 관계와 대외관계를 구분해서 판단합니다. 대내 관계라는 것은 구성원, 여기서는 조합원이 되겠죠. 조합원이 어떻게 자격을 얻을 수 있고 혹은 어떤 경우에 조합원을 자격을 잃는지, 의사결정은 어떤 구조에서 하는지, 그렇게 출자한 재산은 누구의 재산이 되는지 등이 다 대내 관계의 문제이고요. 대외관계라는 것은 누가 외부에서 조합을 대표할지 또 외부에서 조합과 거래한 채권자에 대해서 누가 책임을 질지 이런 것을 말합니다.

대내 관계와 대외관계로 구분되는 민법상 조합

그러면 우리가 이 민법상의 조합을 대내 관계와 대외관계로 나눠서 살펴보겠습니다. 먼저 조합원의 자격득실에 관한 규정을 보겠습니다. 민법 716조를 찾아보십시오. 제목이 '임의탈퇴'라고 되어 있는데 '제1항 조합 계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 조합원의 종신까지 존속할 것을 정한 때에는 각 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있다. 그러나 부득이한 사유 없이 조합의 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다. ' 우리가 조합 계약을 맺는 건 각 당사자의 자유의사이겠죠. 그렇게 조합 계약을 맺어서 조합의 구성원이 된 다음에 그 조합에서 나가는 것을 여기서 '탈퇴'라는 표현을 썼습니다. 그렇게 탈퇴를 하는 경우에는 여기서 규정한 대로 존속기간을 정하지 아니하였거나 조합원의 종신까지 존속할 것을 정한 때에는 언제든지 탈퇴할 수 있다는 것입니다. 그러니까 마치 우리가 계약을 맺었다가 계약을 해지하는 것처럼 이렇게 임의로 탈퇴할 수 있습니다. 물론 지금 716조 제1항에서 정한 대로 존속기간을 정한 경우라면 그 존속기간까지 조합원이 될 의무를 조합 계약의 상대방에게 지는 것이겠죠. 2항을 보겠습니다. '조합의 존속기간을 정한 때에도 조합원은 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있다. ' 그러니까 계약의 일반원칙에 따라서 존속기간을 정했으면 존속기간 중에 조합원으로 남아있는 것이 원칙이지만 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있다. 조금 전에 말씀드린 대로 마치 조합 계약을 해지하는 것처럼 이렇게 부득이한 상황이 있으면 탈퇴할 수 있도록 했습니다. 여러분이 716조를 보면서 아마 '조합의 구성은 상당히 느슨하구나. '라고 느끼셨을 겁니다. 존속기간을 정한 경우에도 부득이한 사유가 있으면 탈퇴 탈 수 있고 만약 존속기간을 정하지 않았으면 언제든지 탈퇴할 수 있고 이렇게 느슨한 형태의 공동체입니다. 그러면 이제 재산은 어떻게 되는지 한번 보겠습니다. 아까 조합이 결성이 되면, 즉 조합 계약이 이루어지면 상호출자를 해야 하고 그 상호출자에는 금전, 기타 재산이 들어가 있으니까 출자된 금전이나 기타 재산은 누구의 것이 되느냐는 문제가 있는 것이죠. 민법 704조를 보겠습니다. '조합재산의 합유' 그런 표현이 있는데 '합유'는 아마 처음 들어보는 개념이시죠? '조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다. ' '합유'라는 말이 처음 나왔는데요. 이 기회에 우리가 소유에 대한 기본원리를 보겠습니다. 여러분이 지금 갖고 계신 컴퓨터나 핸드폰이나 펜, 종이는 다 여러분의 것이죠. 이렇게 어떤 물건을 소유할 수 있습니다. 대부분의 경우는 지금 여러분이 소유한 것처럼 단독소유가 보통이지만 그렇게 단독소유가 아니고 여러 명의 사람이 소유하는 경우가 있습니다. 그런 소유를 민법에서는 '공동소유'라고 부릅니다. 그러니까 민법에서 '공동소유'라는 말을 쓰면 그거는 소유자가 한 명이 아니라 여러 명이라고 보시면 됩니다. 다만, 여기서 주의해야 할 것은 '한 명이다. '라고 제가 얘기했을 때 자연인만 이야기하는 것은 아닙니다. 법인도 포함됩니다. 그러니까 한 법인이 건물을 하나 가지고 있다. 그거는 공동소유가 아니고 단독 소유인 거죠. 만약 한 법인과 한 자연인이 같이 가지고 있다? 그거는 공동소유가 되는 거고 세 법인이 같이 가지고 있다? 그것도 역시 공동소유가 됩니다. 다시 공동소유로 돌아가서 민법은 공동소유의 3가지 유형을 설정하고 있습니다. 첫 번째는 공유라고 보는 겁니다. 방금 위에서 우리가 '공동소유'라는 말을 들었는데 그 공동소유와 같은 뜻이 아니고 공동소유의 한 유형이라고 이해하셔야 합니다. 이 공유라는 것은 어떤 거냐? 제일 쉽게 여러분이 생각할 수 있는 것은 부부가 공동으로 주택을 소유하는 것이죠. 그게 부부가 주택을 공유한다고 부르는데 이 공유의 특징은 뭐냐 하면 각자가 지분을 가지고 있고 언제든지 지분 처분이 가능합니다. 그러니까 공동소유의 형태 중에는 제일 느슨한 형태가 되는 거죠. 두 번째 유형은 합유라고 하는 형태입니다. 조금 전에 민법 704조의 조합재산의 합유에서 보셨던 그 합유입니다. 이 합유는 조합에서 재산을 소유하는 형태인데 조합이라고 하는 것은 여러 명이 공동사업을 경영하기로 약정한 약속입니다. 그러니까 조합이 소유한다고 했을 때 조합 자체는 소유의 주체가 될 수 없고 그 조합을 구성하는 조합원이 소유를 하게 되는데요. 이 합유의 특징은 뭐냐 하면 지분은 인정합니다. 그러니까 각자의 지분이 얼마인지는 인정하지만 마음대로 처분은 못 합니다. 다른 조합원의 동의가 있어야 처분이 가능합니다. 그러니까 조금 전에 봤던 공유보다는 조금 더 탄탄한 공동소유 형태가 되는 것이죠. 공동소유의 세 번째 유형은 총유라고 하는 것입니다. 총유의 가장 대표적인 예는 교회 재산입니다. 교회는 기본적으로 법인이 아닙니다. 그런데 교회는 한 사람만 있는 게 아니라 여러 명이 있죠. 이런 것을 법에서는 '비법인 사단'이라고 부릅니다. '비법인'이라는 말은 법인이 아니라는 말이 되죠. 그러니까 원래 법률의 규정에 따라서 설립 절차를 밟고 설립이 되면 법인이 독자적으로 법적 주체가 되는 것을 법인이라고 부르는데 법인이 아니라는 겁니다. 법인이 아니니까 교회나 종중 같은 것은 별도의 설립 절차도 없습니다. 그리고 종중이나 교회 자체가 독립된 법적 주체는 아닙니다. 그렇지만 우리는 그게 법인으로서 설립 절차를 밟지는 않았어도 그 교회가 사람들이 모인 단체로 일정한 규칙이 있고 대표자도 선임하고 의사결정 기구도 가지고 있기 때문에 마치 사단법인의 버금가는, 사단법인과 유사한 형태라는 것을 법이 인정해서 그런 존재를 비법인 사단이라고 부릅니다.

공유, 합유, 총유, 조합, 비법인 사단 법률관계

공유, 합유, 총유, 조합, 비법인 사단 이렇게 낯선 법률용어가 많이 등장하는데 이런 법률용어를 조금 쉽게 익힐 수 있는 방법의 하나는 금방 떠올릴 수 있는 구체적인 사례를 하나 기억하는 겁니다. 예를 들어서 민법상 조합에는 '두 사람이 출자해서 김밥장사를 하기로 한 것이 조합이다. ' 이렇게 구체적인 사례를 기억하시는 거죠. 공유에는 '부부가 공동으로 주택을 소유하는 것', 합유에는 '조합에서의 재산 소유관계', 총유에는 '교회가 갖는 것' 그다음에 비법인 사단에는 '종중이나 교회' 이렇게 구체적인 예를 함께 기억하시면 관념적인 용어를 이해하고 기억하는 데 도움이 됩니다. 이렇게 비법인 사단의 소유형태인 총유는 개별 지분을 인정하지 않습니다. 그러니까 여러분이 예를 들어서 내가 종중의 회원이나 교회의 신도라고 해서 종중 재산의 몇 분의 일, 교회 재산의 몇 분의 일을 갖지 않습니다. 개별 지분은 인정하지 않고 그 처분을 하려면 사원총회의 결의로 처분할 수 있습니다. 정리하면 공동소유에는 3가지 형태가 있다. 공유와 합유, 총유가 있는데 조합은 합유, 즉 조합원이 합유를 하는데 특징은 뭐냐? 조합원의 지분은 인정하지만 마음대로 처분은 못하고 다른 조합원의 동의가 있어야 처분할 수 있다. 그렇게 이해하시면 되겠습니다. 그러면 조합을 결성해서 재산의 출자가 이루어지면 구체적으로 그 조합을 경영하고 의사결정을 해야 하는데 어떻게 하느냐? 민법 706조가 '사무집행의 방법'이라는 제목으로 규정하고 있습니다. 민법 706조를 읽어보겠습니다. '제1항 조합 계약으로 업무 집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로 이를 선임한다. ' 그러니까 이걸 보면 업무 집행자를 조합 계약에서 정할 수 있네요. 만약 정하지 않았으면 조합원의 3분의 2 찬성으로 업무 집행자를 선정할 수 있고요. 제2항입니다. '조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다. 업무 집행자가 수인인 때에는 그 과반수로 정한다.' 업무 집행자가 여러 명 있을 때는 업무 집행자 여러 명의 과반수로 정하고 일반적인 조합의 업무집행은 조합원의 과반수로 정한다는 거고요. 3항 '조합의 통상 사무는 전항의 규정에 불구하고 각 조합원 또는 각 업무 집행자가 전행할 수 있다. 그러나 그 사무의 완료 전에 다른 조합원 또는 다른 업무 집행자의 이의가 있는 때에는 즉시 중시하여야 한다.' 여러분이 다 이해할 수 있죠? 이렇게 정리하면 되겠습니다. 조합에서 업무 집행자를 정할 수 있다. 업무 집행자를 정하면 그 업무 집행자가 통상의 업무를 수행하고 특별한 의사결정은 조합원의 과반수 혹은 업무 집행자가 여러 명 있으면 그 과반수로 결정한다. 이렇게 이해하시면 되겠습니다. 조합이 기본적으로 공동의 사업을 경영하는 것이기 때문에 손실이나 이익이 날 수 있습니다. 그 손실이나 이익을 어떻게 배분하느냐? 민법 711조가 규정을 합니다. '민법 711조(손익분배의 비율) 제1항 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다.' 조합원들이 조합 계약을 맺을 때 공동출자를 하게 되는데 그때 출자 가액이 있겠죠. 그 가액에 따라서 손실도 부담하고 이익도 부담한다는 말이 됩니다. '제2항 이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다.' 그러니까 이익과 손실에 대해서 분배 비율을 정할 때 어느 한쪽에 대해서만 정했다고 하더라도 양쪽에 공통된 것으로 추정을 한다는 것입니다. 이게 기본적으로 조합의 내부 관계에 관한 것이고요. 조합의 외부 관계에는 기본적으로는 업무 집행자를 정한 경우에는 그 업무 집행자가 대외적인 활동을 하며 조합이 외부로부터 채무를 지게 되면 그 채무 자체도 조합원들의 합유의 상태로 부담하게 됩니다. 이번 시간에는 민법상 조합이라고 하는 것을 통해서 우리가 동업을 한다고 할 때 법률적으로는 그것이 민법상 조합이 될 수 있는데 그것이 어떤 법률관계를 구성하는지 알아봤습니다.