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형사법 - 범죄성립요건(구성요건의 해당성, 위법성, 책임성)

우리가 어떤 행위를 보고 그것이 범죄인지 아닌지를 판단할 때 어떤 사고방식으로, 어떤 사고의 틀 속에서 범죄인지를 판단하는가 하는 것을 같이 공부하도록 하겠습니다. 법률가가 범죄의 성립 여부를 판단할 때 그 성립 여부를 판단하는 데 일정한 절차, 형식이 있습니다. 그것은 첫 번째는 구성요건의 해당성을 판단하고, 두 번째는 위법성을 판단하고, 세 번째는 책임 여부를 판단합니다. 즉, 세 가지 요건이 갖추어지면 범죄로 본다는 것이죠. 첫 번째, '구성요건에 해당하는가?', 두 번째, '위법한가?', 세 번째, '책임이 있는가?' 이 세 가지 요건을 다 갖추었다면, 법률가는 그 행위가 범죄라고 판단을 합니다. 그럼 첫 번째 요건인 구성요건의 해당성에 대해서 봅시다. 구성요건의 해당성이라고 하는 것은 법률에서 '이러이러한 행위가 범죄다. '라고 규정된 그 행위를 했느냐 하는 것입니다. 물론 법률에서 '이러이러한 행위가 범죄다. ' 이렇게 규정하지는 않습니다. 실제로 규정된 걸 한번 같이 보죠. 형법 제329조를 한번 찾아보시기 바랍니다. 형법 329조는 우리가 잘 아는 절도죄를 규정하고 있는데, 그 절도죄를 규정한 것의 329조가 이렇게 시작을 합니다. '타인의 재물을 절취한 자는 ~형에 가한다. ' 이렇게 규정을 하고 있죠. 타인의 재물을 절취하는 것, 즉 타인의 재물을 절취한 것을 우리가 절도죄의 구성요건이라고 봅니다. 그러니까 절도죄가 성립하기 위한 첫 번째 단계는 타인의 재물을 절취했는지를 판단하는 것이죠. 여기서 세 가지 용어가 나오는데요. 타인, 재물, 절취. 세 가지입니다. 즉, 사실 그게 내 물건인데 내가 다른 사람의 물건이라고 생각하고 가져갔어도 그것은 타인의 물건이 아니니까 절도에 해당하지 않는다는 것이죠. 이제 타인의 재물을 절취, 다른 사람의 동의 없이 가져가면 그것이 절도죄의 구성요건에 해당하는 것이 됩니다. 다른 예를 하나 더 볼까요? 형법 333조를 보면, 강도죄를 규정하고 있습니다. 그럼 강도에서의 구성요건은 무엇인가? 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 갈취하거나 기타 재산상의 이득을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 이런 것이 강도죄의 구성요건입니다. 아까 절도하고 비교를 해보면, '폭행 또는 협박'이라는 것이 더 있죠? 절도에서는 폭행, 협박이라는 것이 구성요건에 들어있지 않았는데, 강도에서는 폭행 또는 협박이 들어 있습니다. 그러니까 만약 다른 사람의 재물을 절취했는데, 폭행 또는 협박으로 절취를 했다면 그것은 강도죄의 구성요건에 해당해서 강도죄가 될 가능성이 있는 것입니다. 또 절도죄에서는 타인의 재물을 절취한 경우만 규정하고 있는데, 333조 강도죄에서는 타인의 재물을 강취하거나 빼앗았다는 거죠. '기타 재산상의 이득을 취득하거나. ' 그러니까 아까 절도죄에서는 재물을 절취한 것만 얘기했는데, 강도죄에서는 재물 절취뿐만 아니라, 재산상의 이득을 취득하는 것, 더 나가서 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하는 것까지를 다 구성요건으로 규정하고 있습니다. 그러니까 우리가 어떤 행위가 해당하는지를 첫 번째로 판단하는 그 단계는 행위를 이렇게 구성요건에 맞는가 하는 것을 보는 것입니다. 그것을 우리가 구성요건 해당성이라고 부른다는 것을 봤습니다. 두 번째는 구성요건에 해당할 뿐만 아니라, 그 행위가 법에 위반되는 행위여야 합니다. 우리가 그것을 '위법성' 이렇게 부릅니다. 그러니까 위법성이 있어야 우리가 범죄로 규정한다는 것이죠. 구성요건과 위법성이 어떤 관련이 있느냐? 구성요건에 해당하면 이를 위법한 것으로 봅니다. 그러니까 타인의 재물을 절취했으면, 그 행위가 위법하다고 본다는 것이죠.

구성요건에 해당하지만 위법성이 없는 경우

구성요건에 해당하지만, 위법성이 없는 경우를 법에서 따로 규정해놨습니다. 구성요건에 해당하느냐 하는 것은 행위를 적극적으로 그 구성요건에 갖다 맞춰봅니다. 구성요건에 해당하느냐. 그런데 위법성에 대한 판단은 적극적으로 위법하느냐를 보는 것이 아니라, 위법하지 않은 행동에 해당하느냐, 위법하지 않은 유형에 해당하느냐를 보게 됩니다. 이렇게 적극적으로 요건에 해당하는지를 보는 방식도 있지만, 위법성의 판단처럼 해당하지 않는 예에 맞춰서 보는 방법도 있습니다. 위법성이 없는 경우를 강학상 '위법성 조각사유' 이렇게 부릅니다. '위법성을 없게 하는 사유다, 위법성이 없는 사유다. ' 그런 말이겠죠. 이렇게 위법성이 없는 경우에 여러분이 잘 알고 있는 것이 있습니다. 이른바 정당방위라는 거죠. 예를 들면 누가 나를 한 대 치려고 했을 때 내가 그 치는 것을 막기 위해서 그 사람을 밀쳤어요. 그러면 내가 타인에게 유형력을 행사한 폭행죄의 구성요건에 해당하는 행위를 했습니다. 그러나 나는 나의 적법한 이익을 지키기 위해서 행한 행위이기 때문에 그것은 위법성 조각사유의 하나인 정당방위에 해당합니다. 그러니까 타인의 재물을 절취하거나 타인에게 폭력을 행사하거나 하는 법률에서 범죄로 규정한 것의 구성요건에 해당하더라도 만약 위법성 조각사유의 하나인 정당방위에 해당하면, 범죄가 안 된다는 거죠. 이렇게 범죄의 여부를 판단합니다. 위법성 조각사유의 다른 예로는 긴급피난이라는 것이 있습니다. 긴급피난은 예를 들면 홍수가 나서 사람들이 막 떠내려가기 시작했어요. 집도 물에 다 잠기고 생명 위태로운 상황에 있을 때 떠내려가면서 자기 목숨을 부지하기 위해서 옆집에 있었던 고무보트를 하나 자기가 가져와서 거기에 올라타 목숨을 살렸어요. 다른 사람의 재물인 옆집 고무보트는 타인의 재물이니까 타인의 승낙 없이 그 재물을 절취한 행위가 됩니다. 그러나 우리가 그 행위를 위법하다고 생각하지 않습니다. 왜냐하면, 자신의 생명과 재산을 지키기 위해서 불가피했다고 보는 것이죠. 그런 행위의 유형을 우리가 긴급피난이라고 불러서 위법성 조각사유의 한 행위로 봅니다. 이렇게 위법성 조각사유의 한 행위에 해당하면, 이제 그 행위는 범죄가 안 되는 것이죠. 하나 더 위법성 조각사유의 사례를 보겠습니다. 여러분, 직접 보지는 못했어도 영화 같은 데서 보면, 불이 나면 소방서에서 와서 불을 끄게 됩니다. 그런데 그 불을 끌 때 소화전에서 물을 가져와 물을 뿜을 뿐만 아니라, 큰 창과 갈고리를 갖고 유리창을 깹니다. 그래서 유리창을 깨고 천정에 있는 천정재를 다 뜯어내죠. 우리 형법에 보면 손괴죄라는 게 있습니다. '타인의 재물을 손괴한 자는' 그러니까 타인의 재물을 부수고 뜯으면 그게 손괴죄에 해당합니다. 그러나 소방관이 손괴죄에 해당한다고 보면 안 되겠죠. 왜 손괴죄에 해당하지 않느냐? 그 행위가 공무상 당연히 해야 될 정당한 행위라고 보는 것입니다. 그 정당한 행위가 위법성 조각사유의 하나에 해당하기 때문에 위법성이 없게 되고, 따라서 손괴죄에도 해당하지 않게 됩니다. 이렇게 위법성의 판단은 구성요건에 해당하면 위법성이 있는 것으로 추정하면서 위법성이 없는 경우를 따로 유형화해서 규정하고, 이제 그 행위가 그 위법성 조각사유에 해당하면 더 이상 범죄로 보지 않는다는 것을 알았습니다.

범죄 성립요건 - 책임

범죄 성립 요건의 세 번째 요건은 책임성, 책임입니다. 위법한 행위를 하면, 그 위법한 행위를 원래 하지 말아야 하는데 잘못해서 한 책임이 있고, 그 책임을 묻는 것이 우리가 형벌을 가하는 것이죠. 그러니까 위법한 행위를 한 그 사람은 그런 행위를 하지 말아야 하는 사회적인 기대를 저버린 사람이기 때문에 그 행위에 대해서 책임이 있다고 봅니다. 그런데 이 책임성을 판단할 때도 아까 위법성 판단했을 때와 같은 구조로 판단을 합니다. 즉, 책임이 없는 행위를 따로 규정하고 있다는 거죠. 그것을 책임 조각사유라고 부릅니다. 책임을 없게 하는 사유라는 말이죠. 가장 대표적인 게 형사 미성년자입니다. 인간이 어떤 행위를 할 때 그 행위의 의미를 모르고 할 수 있습니다. 형법 교과서에서 설명하는 아주 고전적인 예는 5살짜리 어린 아이가 자기 아빠 골프채를 갖고 놀았습니다. 잘 들지도 못하지만 이렇게 끌고 다니면서 이렇게 저렇게 휘두르기도 하고 그렇게 놀다가 옆집에서 놀러온 자기 친구를 탁 쳐서 그 친구가 다쳤습니다. 폭력을 행사한 거죠. 그런 폭력 행사는 폭행죄의 구성요건에 해당하고요. 아이가 놀다가 그렇게 친 것은 위법성 조각사유에 해당하지 않습니다. 정당방위도 아니고, 긴급피난도 아니고, 정당한 행위도 아니고. 그렇지만 그 5살 어린 아이에게 “너, 사회가 너에게 요구하는 행위를 하지 않았으니까 형벌 받아야 돼. ” 이렇게 보지 않는다는 거죠. 그런 형사 미성년자는 책임 조각사유에 해당하기 때문에 범죄로 인정하지 않습니다. 물론 이렇게 범죄로 인정되지 않는다는 것하고 손해배상 책임을 져야 한다는 것은 조금 더 다른 문제입니다. 법률관계를 구분해서 생각하기 때문에 지금 범죄의 해당 여부를 판단하는 대목에서는 형사 미성년자는 책임이 없기 때문에 범죄 성립이 안 된다는 것이죠. 그 다음 책임 조각사유의 하나로 논란이 많은 게 이른바 기대 가능성이라는 것입니다. 아마 여러분이 영화 또 여러 논란의 주제로 이런 이야기를 들어보셨을 겁니다. 이것은 실화에 바탕을 둔 것인데, 배가 난파되었습니다. 여객선이 난파되어서 구명보트를 몇 명이 탔습니다. 그 구명보트 안에는 난파된 배의 선장도 타고 있고, 다친 사람도 타고 있고, 나이 든 사람도 타고 있습니다. 그런데 이 구명보트가 바람이 새기 시작합니다. 선장의 예측으로는 해로에 따라서 가면 3일 후면 육지에 닿을 수 있습니다. 그러니까 3일만 버티면 살 수 있는 거죠. 그런데 배의 무게가 적정량을 넘어서 배가 계속 새면 앞으로 하루 정도 지나면, 이 구명정이 침몰하게 됩니다. 그러면 다 죽겠죠. 선장이 사람들에게 그 이야기를 합니다. “우리가 살려면 여기서 세 사람을 바다에 던져야 한다. 그래서 바다에 던지면 나머지 사람은 살 수 있다. 나는 어떤 게 좋은지 모르지만, 적어도 여러분에게 그 정보는 이야기해야 될 것 같다. 그래서 이야기한다. ” 이렇게 이야기를 했습니다. 그 배에 탄 사람들이 아주 어렵게 결정했죠. 다 같이 죽는 것보다는 몇 사람이 죽고 나머지는 사는 게 낫지 않겠느냐. 그래서 결정된 게 많이 다친 사람, 나이 든 사람, 즉 3일 동안 배에서 물도 안 먹고 햇빛에서 견딜 수 있는 사람만 남고 나머지는 자기 스스로 바다에 들어가기도 하고, 옆 사람의 도움을 받아 바다에 들어가기도 했습니다. 선장의 예측대로 그 배가 3일 후에 육지에 닿았습니다. 육지에 닿은 다음에 그런 결정을 한 선장 그리고 사람들을 배에서 내리게 한 그 사람들이 형법상 범죄냐에 대해서 논란이 되었고 법정에 서게 되었습니다. 이런 경우에 그 선장이나 살아남은 사람들이 달리 행동할 기대 가능성이 있느냐 하는 것이 쟁점이 됩니다. 우리가 어떤 행위를 범죄로 볼 때는 그 범죄를 저지르지 않고 다르게 행동할 것을 기대하는데, 그 기대에 부응하지 못하고 그 기대와 달리 행동한 것을 비난하는 것이죠. 그런데 만일 이 사건에서 달리 행동할 기대 가능성이 없었다면, 그것은 책임 조각사유가 돼서 범죄로 성립하지 않습니다. 범죄 성립 여부를 판단하는 세 가지 요건인 구성요건의 해당성, 위법성, 책임성에 대해서 같이 공부했습니다.