기업, 상법, 법인, 법 지식

기업가가 관심을 가지는 부분들과 법률

기업을 운영하는 경영자는 여러 가지 일들을 고민하고 결정을 하게 됩니다. 예를 들면 어떤 수요가 있을까? 또 판매하고자 하는 신발의 가격은 얼마로 하면 좋을까? 원하는 신발을 제족 하는 데 기술적인 문제는 없을까? 오프라인 매장을 낸다면 그 매장은 어디에 열까? 또 세 사람의 투자자들 사이의 지분은 어떻게 정해야 하나? 필요한 자금을 어떻게 조달할 것인가? 세 사람만으로는 부족해서 직원을 채용해야 하지는 않을까? 이런 여러 가지 일들을 고민하고 결정하게 됩니다. 이렇게 경영자가 고민하고 결정하는 여러 가지 일들 중에 법률가는 어떤 사항에서 경영자를 도와줄 수 있을까요? 또 경영자는 어떤 문제를 결정할 때 법률가의 도움을 필요로 할까요? 경영자가 관심이 있는 것과 법률가가 관심이 있는 것은 분명히 다를 것인데, 이 시간에는 법률가가 이런 경영자의 여러 관심사항 중에 특별히 어디에 초점을 맞춰서 생각하는지를 보겠습니다.

경영자가 관심을 가지는 법률

기본적으로 법률가는 안경을 끼고 있는데, 그 안경의 한쪽 아래에는 '권리'라는 알이고 또 한쪽은 '의무'라는 알입니다. 즉, 법률가는 권리와 의무라는 관점에서 세상을 봅니다. 세상에는 여러 가지 일들이 있는데, 그런 여러 가지 일들 중에 법률가는 권리와 의무에 관한 일들에만 관심이 있습니다. 이렇게 권리와 의무라는 말의 뜻은 교과서에서는 이렇게 설명을 합니다. '권리라는 것은 특별한 이익을 누릴 수 있는 법률상의 힘이다. ' 이렇게 설명을 합니다. 여기서 '법률상의 힘'이라는 것은 권리라는 힘을 법률에서 뒷받침해준다는 뜻이겠죠. 또 '힘'이라는 단어는 무언가 강제될 수 있는 것을 의미합니다. 이렇게 권리를 특별한 이익을 누릴 수 있는 법률상의 힘이라고 이해할 때 이것이 특별한 의미를 갖는 것은 국가의 공권력이 권리의 실현을 도와주는 점입니다. 사실 우리가 힘이라고 부르는 것에 여러 가지 힘이 있습니다. 육체적인 힘도 있고, 경제적인 힘도 있고, 정치적인 힘도 있습니다. 그런데 법률상의 힘, 즉 권리는 국가의 공권력, 국가의 권력이 그 실현을 도와줍니다. 예를 들어서 어떤 것이 권리로 인정이 됐다. 그러면 국가가 그 내용이 실현되는 것을 도와줍니다. 조금 더 풀어서 설명을 하면, 법원에서 원고에게 “당신에게는 이런 권리가 있다. ”라고 확인을 해주었으면, 국가는 그 권리가 실현될 수 있도록 도와줍니다. 예를 들면 '원고가 피고에게 100만 원을 받을 권리가 있다. ' 이렇게 판결이 나서 원고에게 그런 권리가 있다는 것이 확인이 되면, 이제 그 100만 원 받을 일에 국가가 나서서 도와줍니다. 예를 들면 피고의 재산에 강제집행을 하거나 혹은 피고의 재산에 설정된 저당권을 실현하는 것이 그 예일 것입니다. 의무라는 것은 일정한 행위를 반드시 하여야 할 또는 하지 말아야 할 법률상의 구속력입니다. 여기도 '법률상'이라는 말이 들어가는데, 의무가 있다는 건 그 의무의 원천에 법률이 그런 의무를 규정하고 강제한다는 의미겠죠. 또 구속력이니까 반드시 하거나 혹은 하지 말아야 되는 것을 의미합니다. 보통은 권리와 의무가 짝을 이루어서 발생되고 변경되고 소멸됩니다. 즉, 하나의 권리가 있으면 보통 그 상응하는 의무가 있게 됩니다. 그래서 우리가 보통 권리를 이야기하거나 의무를 이야기할 때는 그 짝이 되는 의무나 권리를 함께 이해하면 됩니다. 물론 드물게는 권리만 있는 경우나 의무만 있는 경우도 있습니다. 그러나 여러분이 공부할 때는 권리와 의무가 보통 짝을 이루어서 발생되고 변경되고 소멸되기 때문에 권리와 의무는 항상 같이 다닌다고 이해해도 좋겠습니다. 이렇게 법률가들은 권리와 의무라는 안경으로 그런 관점에서 세상을 본다는 지금 배운 것을 우리가 조금 전에 했던 경영자의 여러 관심사항에 한번 비추어서 생각을 해봅시다. 경영자가 '수요가 있을까?' 그 문제를 고민하게 된다고 했습니다. 이렇게 법률가가 권리와 의무라는 관점에서 세상을 보는 것을 실제 문제에 적용해서 어떻게 권리, 의무를 찾아내고 또 어떤 것을 권리, 의무라고 보는지 한번 같이 생각해 보겠습니다. 앞에서 경영자가 고민하고 결정해야 되는 몇 가지 사항의 예를 들어봤습니다. 이제 권리와 의무의 안경을 그 사항들에 한번 비추어 보겠습니다.

경영자가 고민하는 몇 가지 사항의 예

첫 번째, '수요가 있을까?' 하는 것입니다. 지금 판매하고자 하는 신발에 어떤 수요 혹은 얼마큼의 수요가 있을까 하는 문제를 보면, 우리가 보통 생각하면 특별히 권리나 의무가 발생할 것 같지는 않습니다. 이렇게 권리와 의무가 발생하지 않는다면 법률가의 관심사항은 아닙니다. 즉, 법률적인 판단을 해야 되는 문제는 아니라는 것입니다. 두 번째, '신발의 가격은 얼마로 하면 좋을까?' 이제 가격 책정의 문제입니다. 가격을 책정할 때 경영자는 원가도 고려하고, 이익도 고려하고 또 수요자의, 소비자자의 구매력도 고려해서 결정할 것입니다. 여기까지는 권리나 의무에 특별히 관련이 없어 보입니다. 그렇다면 신발의 가격을 결정하는 것 자체만으로는 법률문제라고 할 수 없습니다. 그렇지만 한 걸음 더 나아가서 이 신발 가격을 결정하고 또 이 신발을 그 가격에 파는 것이 권리나 의무에 관련이 있는 대목이 생길 수 있습니다. 예를 들면 지금 이 사업체에서 여러 가게에 신발을 공급해주고 소매를 하는 비즈니스 모델을 생각했다고 가정을 하면, '에이라는 가게에 주는 가격과 전단은 가격에 주는 가격을 반드시 같게 해야 되나? 혹은 그때그때마다 다르게 할 수 있나?'라는 문제가 생깁니다. 이렇게 가격을 결정할 때 에이라는 가게에 주는 가격과 전단은 가게에 주는 가격을 반드시 일치시켜서 얼마에 팔도록 강제하면, 그것이 법률상 위반행위가 될 수 있습니다. 이런 것을 '재판매 가격 유지'라는 법률에서 금하고 있는 일인데요. 이렇게 신발의 가격을 결정해서 집행을 할 때 그것이 법률에서 금하는 행동이 되면 그것은 이제 법률문제가 되는 것이겠죠. 세 번째, '기술적 문제는 없을까?' 하는 겁니다. 지금 이 회사에서는 굉장히 혁신적인 아이디어와 기술을 갖고 3D 프린터로 신발을 제작하려고 하고 있습니다. 거기에 기술적인 문제는 없을까? 만약 여기에 드는 모든 기술을 투자자들이 다 알고 있다면 또 이 회사를 경영하는 사람들이 다 알고 있다면, 특별히 기술적인 문제는 없을 수 있습니다. 그런데 만약 다른 사람이 갖고 있는 특허권이나 실용신안권이나 혹은 상표권을 갖다 써야 된다면, 이제 그 권리를 사거나 빌리는 문제가 생겨서 법률적으로 이 기술에 대해서 여러 가지 장치를 해야 될 필요가 있습니다. 그렇게 되면 이 기술적인 문제도 법률문제가 되는 것이겠죠. 혹은 나아가서 여기서 디자인한 신발 혹은 여기서 제작한 신발을 다른 사람들이 함부로 복제할 수 없도록 그 권리를 주장하고자 한다면, 그 역시 권리의 문제가 되기 때문에 법적인 문제가 됩니다. 네 번째로 '매장을 어디에 열까?'라는 것을 한번 생각해보면, 이제 가장 소비자에게 어필할 수 있는 매장을 찾고자 하는데, 그렇게 매장을 선택하는 부분까지는 특별히 권리나 의무가 생길 것 같지 않습니다. 그런데 이제 매장을 임대해서 쓰고자 한다면 그 매장을 임대해주는 사람과 임대차 계약을 맺어야 하는데, 그렇게 되면 그 임대인과 임차인 사이에 권리, 의무의 문제가 생길 것입니다. 또 계약 기간은 얼마로 하며 임대료는 얼마로 하는가 하는 문제들이 이제 다 권리, 의무의 문제가 되고, 그 계약 기간이 지났을 때 계약이 자동적으로 연장되게 할지 아닐지도 권리, 의무의 문제가 됩니다. 그렇다면 매장을 임대해서 계약하는 문제는 법률문제가 되는 것이겠죠. 다섯 번째로 '세 사람의 지분을 어떻게 정하나?' 하는 문제를 생각해 봅시다. 세 사람의 지분을 정하는 문제는 원칙적으로 세 사람이 합의할 사항입니다. 그러니까 애초에 세 사람이 이 기업을 시작할 때 그런 지분에 대한 합의가 있다면, 그 합의가 존중되어야 하겠죠. 이렇게 합의가 존중되어야 한다는 그 자체, 이 사람이 그 합의를 존중해야 될 의무가 생긴다면 그것은 이미 법률문제가 되었습니다. 또 그런 합의가 없이 이제 회사를 만든 후에 지분을 정하기로 했다면, 이제 그 지분을 정하면서 이 지분이 회사의 운영권과 관련된, 즉 권리와 관련된 문제이기 때문에 세 사람은 당연히 관심이 있을 것이고 당연히 법률문제가 된다고 하겠습니다. 다음으로 '필요한 자금은 어떻게 조달해야 하나?' 하는 문제에 대해서 생각해 보겠습니다. 자금을 조달하는 방법에는 투자자가 자금을 내는 방법도 있고 혹은 다른 사람한테서 돈을 빌려서, 즉 부채로 조달하는 방법이 있습니다. 이렇게 투자자로부터 자금을 조달할 때의 권리, 의무와 또 채권자로부터 빚을 내서 부채로 조달할 때의 권리, 의무가 다르기 때문에 필요한 자금을 조달하는 문제는 그 자체가 법률문제입니다. 동시에 이렇게 필요한 자금의 조달 문제는 이 회사의 현금 흐름과도 관련이 있기 때문에 중요한 재무상의 결정사항이죠. 지금 이렇게 보듯이 법률문제는 독립해서 하나의 법률문제만 있는 경우도 있지만, 그 자체가 다른 경영상의 의사결정과 아주 밀접하게 관련돼 있는 혹은 경영상의 의사결정에 녹아있는 경우도 많습니다.

직원 채용 문제

이제 마지막으로 직원을 채용하는 문제에 대해서 생각해 보겠습니다. 직원을 채용하는 문제는 그 회사의 전체적인 업무량이라든가 직원을 채용할 수 있는 자금의 문제라든가 또 새로 채용함으로써 기존 인력 간의 역학관계라든가 이런 여러 가지 문제와 관련이 있습니다. 그런데 직원을 채용하게 되면 이제 새로 채용하는 직원과 근로계약을 맺게 되는데, 이렇게 근로계약을 맺게 되면 그 자체가 하나의 법률관계, 즉 권리, 의무가 생기게 하는 법률문제입니다. 따라서 우리가 직원을 채용할 때는 채용을 하는 사람이나 채용이 되는 사람이나 서로 어떻게 어떤 의무를 갖게 되는지, 어떤 권리를 갖게 되는지를 분명히 알지 않으면 나중에 두 사람 사이에 분쟁이 생겼을 때 곤란한 상황이 될 수 있습니다. 이런 점에서 직원을 채용하는 문제의 한 측면은 분명히 권리, 의무의 문제인 것을 알 수 있습니다. 이렇듯 지금 살펴본 여러 가지 예에서 보듯이 법률문제라는 것은 즉 권리, 의무의 문제입니다. 그래서 우리가 보게 되는 여러 가지 경영상의 의사결정에서 이런 법률문제, 즉 권리와 의무에 관련된 문제에 대해서는 법률가의 전문적인 조언이 필요하고, 그를 바탕으로 해서 법률문제가 특별히 발생하지 않도록, 다툼이 생기지 않도록 미리 이런 법률문제를 잘 이해해서 적용해놓는 것이 필요하다고 하겠습니다.

자연인과 법인의 비교

권리의 주체가 되는 자연인과 법인을 기업의 관점에서 한번 생각을 해보겠습니다. 기업 활동을 처음 시작할 때 많은 경우에 자연인이 그대로 자기 자연인 신분으로 기업 활동을 합니다. 우리는 그런 것을 개인기업 혹은 개인사업자라고 부릅니다. 동서고금을 막론하고 기업의 형태로 가장 많이 볼 수 있는 것이 개인 기업입니다. 자연인이 사업을 하면서 사업에서 생기는 여러 가지 권리, 의무를 자기 자신이 갖게 되고 또 자기가 개인적인 관계에서 생기는 권리, 의무도 다 같이 자기가 갖게 됩니다. 그러니까 이런 개인 기업에서는 사업에서 생긴 권리, 의무와 사업이 아닌 다른 관계에서 생긴 권리, 의무가 혼재되어서 한 사람에게 부여됩니다. 그렇지만 여전히 가장 쉽게 기업 활동을 할 수 있는 것이기 때문에 개인 기업이라는 유형은 앞으로도 항상 볼 수 있을 것입니다. 그런데 사업을 하다 보면 이렇게 개인이 혼자서 개인 사업자로 기업 활동을 하는 것에는 일정한 한계가 있게 됩니다. 왜냐하면, 한 사람이 갖고 있는 능력 혹은 자원에 한계가 있기 때문입니다. 그래서 다른 사람들과 힘을 합쳐서 같이 사업을 하게 되는데, 우리가 흔히 그런 것을 '동업한다. '라고 부르는데, 법률적으로는 조합 기업을 만드는 것입니다. 사실 이때 조합이라는 의미가 일상적으로 쓰는 조합과는 조금 다른 의미입니다. 일상적으로는 우리가 농업협동조합, 수산업 협동조합 그런 것을 많이 듣지만, 그런 조합은 사실상 법률 형태는 법인이고 지금 여기서 이야기하는 조합은 아닙니다. 여기서 이야기하는 조합이라고 하는 것은 다른 사람과 공동의 사업을 같이 하기로 합의하는 계약입니다. 그러니까 다른 사람과 우리 사업을 같이 해보자 해서 여러 사람이 힘을 합해서 사업을 하게 될 때 우리가 그것을 조합 기업이라고 부르는 것이죠. 그런데 이런 조합 기업도 여전히 자연인이 법적 주체로서 갖는 한계, 즉 죽을 수밖에 없는 인간이기 때문에 죽게 되면 그 권리, 의무도 없어지는 그런 문제라든가 혹은 조합 기업도 결국은 몇 사람이 모인 조직이기 때문에 동원할 수 있는 자원에도 한계가 있게 됩니다. 그래서 생각한 것이 기업 활동을 법인이 하게끔 하는 이른바 법인 기업입니다. 전 세계 역사에서 보면, 꽤 이른 시기인 16세기에 이미 회사 기업이 법인의 형태로 이루어진 것이 있지만, 가장 많은 회사 기업의 등장을 보게 된 것은 산업혁명 이후입니다. 그래서 산업혁명 이후에 많은 기업 활동이 법인 기업, 즉 회사 기업을 통해서 이루어졌는데 그 이유는 대규모 공장을 건설하는 데 드는 비용, 대규모 시설을 건설하는 데 드는 비용을 충당하기 위해서는 많은 사람으로부터 투자를 받아야 하는데, 그렇게 하기 위해서 '회사'라고 하는 사업 형태를 만들게 되었습니다. 그래서 기업이 발전하는 과정을 보면, 개인 기업이나 조합 기업에서부터 시작해서 이른바 법인화를 거쳐서 법인 기업으로 발전하는 것을 볼 수 있습니다.

자연인과 법인의 특성 비교

오늘날 우리 경제 상황에서 볼 때 대부분 경제활동의 중심에는 법인 기업이 있는 것을, 즉 회사가 있는 것을 볼 수 있습니다. 이렇게 자연인과 법인이 각기 회사와 자연인의 형태로 기업 활동을 하는데, 이 자연인과 법인을 비교해보면 여러 가지 재미있는 특성을 알 수 있습니다. 법인은 자연인과 마찬가지로 권리능력을 갖고 있지만, 법인이 가질 수 없는 권리가 있습니다. 인격권, 친족권이 법인은 가질 수 없고 자연인만 가질 수 있습니다. 또 법인의 행위능력에는 자연인과는 다른 일정한 제한이 가해질 수 있습니다. 첫 번째 제한은 목적에 의한 제한입니다. 즉, 법인을 만든 목적의 범위 내에서 행위능력을 가질 수 있는 그 범위에서 유효한 계약을 할 수 있는 능력을 인정을 하게 됩니다. 그러나 이제 오늘날에는 그런 법인의 목적을 또 목적에 의한 행위능력의 제한을 매우 느슨하게 해석해서 법인의 행위능력에 사실상 제한이 없는 것과 같이 해석하기도 합니다. 또 하나의 제한은 정관에서 법인의 행위능력을 제한하는 경우입니다. 그러나 이렇게 정관에서 제한하더라도 만약 그 정관에서 제한하는 것을 모르고 있었던 사람에게는 그런 행위능력이 제한돼 있다. 그래서 이번에 맺은 계약은 유효하지 않다는 주장은 하지 못하게 합니다. 그래서 과거에 비해서 법인의 행위능력에 제한을 가하는 것을 점차 제한을 가하지 않는 쪽으로 해석하는 경향이 있습니다. 그다음 이제 법인에는 설립행위 자체가 필요합니다. 자연인은 출생을 하는 순간부터 권리능력을 갖습니다. 그리고 그 권리능력을 갖기 위해서 특별한 절차를 필요로 하지 않습니다. 한 번 권리능력을 가지면 사망할 때까지 계속 권리능력을 갖게 됩니다. 그런데 법인은 별도의 설립행위가 있어야 합니다. 자연인이 별도의 설립행위를 하는 것이죠. 법인에 따라서 조금씩 차이는 있지만, 큰 줄거리는 같습니다. 맨 처음에는 발기인들 혹은 설립자가 합의를 해야 됩니다. '이러이러한 법인을 만들자. ' 하는 합의입니다. 그럼 그 합의를 정관에 표현을 해야 됩니다. 목적은 무엇이고, 이름은 뭐고, 사무실은 어디에 하고, 누가 사원이 되고 하는 그런 것입니다. 그다음에 정관 작성이 끝나면 물적인 회사 혹은 재단법인처럼 재산이 모여야 하는 곳에서는 재산의 출현 혹은 출자가 있게 되고요. 그다음에 기관을 구성합니다. 법인에서 의사표시를 할 수 있는, 의사결정을 할 수 있는 조직인 기관을 구성해서 최후에는, 마지막으로는 설립등기를 함으로써 법인이 생깁니다. 이렇게 법인은 인위적인 행동을 통해서 설립이 되어야 비로소 존재하게 되고, 그때부터 비로소 권리능력을 가져서 권리를 가질 수 있습니다. 물론 법인이 없어지기 위해서는 해산이라는 별도의 행위가 필요합니다. 그런 해산이라는 별도의 행위가 있을 때까지 법인으로서 권리능력을 갖는 것이죠.

법인의 기관 구성

법인의 설립 과정에서 기관 구성이라는 말을 했는데, 이 기관 구성과 관련돼서 조금 더 알아보겠습니다. 자연인은 뇌가 있고 마음이 있고 또 다른 사람으로부터 의사를 받을 수 있는 기관이 있고 의사를 전할 수 있는 신체적인 구조를 갖고 있습니다. 그래서 자연인은 자기가 직접 판단하고 의사를 전하고 타인의 의사를 수렴합니다. 머리, 마음, 입, 귀 이런 것을 자연인이 갖고 있기 때문에 가능한 것이죠. 그런데 법인에는 그런 존재가 없습니다. 법인의 설립행위를 통해서 법인이 만들어졌다고 해도 그 속에 법인의 머리나 마음이나 입이나 귀가 그냥 존재하지 않습니다. 그래서 법인에서도 이렇게 의사결정을 하고 자기 의사를 외부로 표시하고 외부 의사를 수렴하는 존재가 필요한데, 그런 존재를 기관이라고 부릅니다. 이렇게 법인의 기관은 의사결정을 하고, 외부로 의사표시를 하고, 외부의 의사표시를 받는 역할을 하게 됩니다. 법인에 어떤 기관이 있어야 되는지는 그 법인의 설립 근거법에서 상세히 정합니다. 예를 들면 민법을 근거로 해서 설립하게 되는 사단법인이나 재단법인에는 총회라는 것이 있고, 이사회가 있고, 이사장이 있습니다. 즉, 사단법인에는 총회라는 기관에서 의사결정을 하고, 그 사단법인의 의사표시는 이사장이라는 대표자가 합니다. 또 재단법인에는 이사회라는 기관이 의사결정을 하고, 이사장이 의사표시를 하고 받습니다. 한편 영리법인의 대표인 주식회사에는 주주총회, 이사회, 대표이사, 감사 이런 기관이 있습니다. 주주총회는 모든 주주들이 모여서 가장 기본적인 결정, 예를 들면 정관을 바꾼다거나 이사를 선임한다거나 혹은 다른 회사를 합병한다거나 하는 것과 같은 기본적인 의사결정을 하는 주주총회라는 기관이 있고요. 그다음에 주주총회에서 뽑은 이사들로 구성된 이사회라는 기관이 있습니다. 이사회라는 기관에서는 주주총회의 결정사항보다는 조금 중요성은 떨어지지만, 회사에서 꼭 해야 되는 결정사항들, 예를 들면 지점을 어디에 설치할지, 회사에서 신주를 발행할지 하는 것과 같은 사항을 결정하는 기관입니다. 그다음에 대표이사는 회사를 대표해서 의사표시를 외부에 하고 의사표시를 받는, 조금 더 구체적으로 얘기하면 대표이사가 회사를 대표해서 계약을 하면 그 효과가 회사에 미치게 되는 역할을 합니다. 그런 역할을 하는 기관이 대표이사입니다. 이제 감사라는 기관은 회사에서 이사들의 행동을, 이사들의 업무집행을 감독·감시하는 기관입니다. 이렇게 법인에는 자연인의 머리, 마음, 입, 귀 이런 역할을 할 기관이라는 것이 존재해서 계약을 할 때 그 계약에 필요한 의사결정을 하고, 계약을 실제로 하게 됩니다. 자연인과 법인이 다 같이 권리 주체고, 권리의 주체로서 기업 활동을 할 수 있는데, 자연인인 기업이 기업 활동을 하는 것과 법인인 기업이 기업 활동을 하는 데는 이런 자연인과 법인의 차이가 그대로 반영되는 것을 우리가 볼 수 있습니다.

법적 주체 - 자연인 개념과 법률에서의 보호

법률가의 관심 대상인 권리와 의무는 공중에 둥둥 떠다니는 것이 아니고 누군가가 그 권리와 의무를 갖고 있습니다. 이렇게 권리와 의무를 갖는 사람을 법적 주체라고 부릅니다. 법적 주체가 될 수 있는 사람은 두 종류가 있습니다. 하나는 자연인이 있고 법인이 있는데, 이 시간에는 자연인에 대해서 생각해 보도록 하겠습니다. 자연인은 권리의 주체가 될 수 있습니다. 나이가 많건 적건, 건강하건 건강하지 아니하건, 남자건 여자건 다 자연인은 권리의 주체가 될 수 있습니다. 그것을 '자연인은 권리능력을 갖는다. ' 이렇게 부릅니다. 즉, 권리를 가질 수 있는 능력, 권리 주체가 될 수 있는 자격을 권리능력이라고 하는데, 자연인이 그런 권리능력이 있다는 것이죠. 민법을 한번 찾아보겠습니다. 국가법령정보센터에서 민법으로 들어가서 민법 제3조를 보면, '권리능력의 존속기간'이라고 돼 있는데 같이 읽어보겠습니다. '사람은 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 된다. ' 여기서 '생존'이라는 말은 출생부터 사망을 가리키는 거겠죠. 이렇게 사람은 출생할 때부터 사망할 때까지 권리와 의무의 주체가 된다는 말입니다. 조문을 처음 들어보셨을 때 너무 당연한 규정을 뒀다고 생각하실지 모르겠지만, 인류 역사에서 이렇게 모든 사람이 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 되는 것은 그렇게 오래지 않습니다. 굉장히 오랫동안 미성년자가 권리능력이 없었고 또 지역에 따라서는 여성들이 권리능력을 인정받지 못했습니다. 이렇게 누구나 모든 국민이 권리능력의 주체가 되었다는 건 인류 역사에서 상당히 진전된 상태에서 인정된 것들입니다. 법률에서는 '권리를 가질 수 있는 자격'이라는 의미의 '권리능력'이라는 개념과는 구별해서 '행위능력'이라는 개념을 사용합니다. 행위능력은 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 능력을 말합니다. 여기서 법률행위라는 새로운 개념이 나왔는데, 법률에서 법률행위란 '의사표시를 본질적인 요소로 하는 법률 요건의 하나'라고 그렇게 법률행위를 정의합니다. 그런데 그 정의가 여러분한테 금방 안 들어오실 테니까 여러분은 법률행위를 계약이라고 이해하셔도 좋겠습니다. 그래서 계약을 할 수 있는 능력, 다른 사람의 도움을 받지 않고 단독으로 유효한 계약을 할 수 있는 능력을 행위능력이라고 부릅니다. 이렇게 행위능력 혹은 그에 대칭되는 행위무능력이라는 개념을 설정한 이유는 법률이, 우리 법체계가 기본적으로 당사자 자치라는 대원칙을 갖고 있기 때문에 그렇습니다. 즉, 개인이 어떤 권리나 어떤 의무를 가질까 하는 그 판단을 각자 자기 스스로 할 수 있고, 하게끔 국가가 허용한다는 것이죠. 그러니까 당사자가 '내가 이러이러한 권리를 갖고 이러이러한 의무를 갖겠다. '라고 다른 사람과 합의해서 계약을 하면, 그 계약에서 예정한 대로 권리, 의무를 가질 수 있게 됩니다. 그런데 문제는 행위능력이 없는 사람, 즉 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 없는 사람의 경우는 어떻게 할 것이냐 하는 문제죠. 우리가 권리는 누구나 다 가질 수 있다. 생존하는 동안 사람은 권리를 가질 수 있는 존재라고 규정은 하지만, 구체적인 어떤 행위를 할 수 있는 능력이 떨어지는 경우를 우리가 얼마든지 볼 수 있습니다. 예를 들면 말도 잘 못하는 갓난아이에게 계약하는 것을 기대할 수 없겠죠. 혹은 나이가 많이 들어서 사리분별을 못하는 질환으로 고생하시는 분이라면 또 단독으로 유효한 계약을 할 수 있기를 기대하기 어려울 겁니다. 혹은 지적인 능력이 모자란 사람도 생각할 수 있고 혹은 평소에는 건강했지만 술에 만취돼서 자기 몸도 못 가누는 사람도 행위능력에는 문제가 있을 것입니다. 이렇게 행위능력이 모자란 사람들에게 과연 사적 자치의 원칙은 어떻게 할 것이며 또 이런 행위능력이 모자라는 사람들이 잘못 계약을 해서 피해를 입는 것으로부터 그런 사람들을 어떻게 보호할 것이냐 하는 것이 법률에서는 큰 과제입니다. 이렇게 다양한 유형의 행위능력이 부족한 사람들이 있지만, 법률에서는 그 다양한 여러 모습에 맞는 세밀한 접근을 하는 대신에 이런 제한 능력자들을 유형화해서 유형별로 일정한 보호를 제공하고 있습니다. 이렇게 의사능력이 부족한 자연인을 보호하기 위해서 어떻게 유형화를 했나 보겠습니다. 우선 먼저 미성년자입니다. 일정한 나이에 못 미치게 된 사람을 한 카테고리로 만드는 것이죠. 또 사리분별을 할 수 없는 사람들을 위해서 성년후견제도라는 것을 만들었습니다. 또 어떤 특정한 일에만 다른 사람의 도움을 받아야 하는 사람들을 위해서 특정후견이라는 것도 만들었습니다.

법률에서 보는 자연인

이제 하나씩 살펴보겠습니다. 우선 민법으로 한번 가보겠습니다. 민법으로 가서 제4조를 찾아보십시오. 제목이 '성년'이라고 돼 있습니다. 이렇게 규정이 돼 있네요. '사람은 19세로 성년에 이르게 된다. ' 그러니까 19세 이후부터는 성년이고 19세 이전은 미성년자가 됩니다. 그러면 법에서는 미성년자의 행위능력과 관련돼서 어떻게 미성년자를 보호하고 있는가? 민법 5조를 보면, 제목이 '미성년자의 능력' 그렇게 돼 있는데 여기서 '능력'은 행위능력을 가리키는 것입니다. 제1항, '미성년자가 법률행위를 하면 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다. ' 즉, 미성년자가 계약을 할 때는 법정대리인, 법에서 정해준 대리인의 동의를 얻어야 한다는 거죠. 그렇지만 권리만 얻거나 의무만을 면하는 행위는 미성년자에게 불이익을 주지 않으니까 그때는 동의를 받지 않아도 된다고 단서가 규정한 것입니다. 제2항, 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다. 즉, 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 계약을 하면 그 계약은 취소할 수 있다는 것이죠. 그러니까 민법에서 미성년자를 보호하는 방식은 미성년자가 한 계약을 사후에 취소할 수 있도록 해서 그 계약에서 생긴 의무를 미성년자가 부담하지 않도록 하는 것입니다. 요즈음은 그런 것을 보기가 쉽지 않은데, 한 10여 년 전만 해도 대학의 신입생들이 입학할 때가 되면 대학교 입구에 월간지, 특히 외국어 월간지나 혹은 어학 테이프를 파는 사람들이 많았습니다. 그래서 신입생들에게 대학에 들어왔으니까 외국어 잡지도 듣고 어학 공부를 하라고 고가의 상품을 팔았죠. 이 신입생들이 관심이 많이 가니까 고가의 것을 계약을 했는데, 집에서 막상 받아보니까 공부도 잘 안 되고 너무 비싸게 산 것을 나중에 알게 됩니다. 그런 경우에 그 학생이 19세에 이르지 못한 사람이라면, 법정대리인의 동의 없이 계약을 했으니까 취소할 수 있게 됩니다. 이게 미성년자의 행위능력의 부족함을 보충해줄 수 있는 규정입니다. 미성년자는 아니지만 사무를 처리할 능력이 없는 사람을 위해서 있는 제도가 성년후견개시고, 그렇게 늘 지적 판단이 안 되는 것은 아니지만 일시적으로 지적 판단이 안 되는 사람을 위해서 있는 제도가 한정후견제도입니다. 먼저 성년후견제도에 대해서 보겠습니다. 민법 9조입니다. 민법 9조 제1항, '가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인하여 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람. ' '사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람', 그러니까 늘 사리분별을 해서 계약을 맺을 수 없는 사람이라는 말이겠죠. '그런 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년 후견인, 미성년 후견 감독인, 한정 후견인, 한정후견 감독인, 특정후견인, 특정후견 감독인, 검사 또는 지방자치단체장의 청구에 의하여 성년후견개시의 심판을 한다. ' 그런 사람에게 이 사람이 지속적으로 사무를 처리할 능력이 결여되었다는 것을 확인해서 성년후견개시 심판을 할 수 있다는 거죠. 그래서 그렇게 성년후견이 개시되면 그런 피성년 후견인의 법률행위는 아까 미성년자와 마찬가지로 취소할 수 있습니다. 그 내용이 민법 10조에 '피성년후견인의 행위와 취소' 그래서 제1항에 '피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있다. ' 그러니까 치매라든가 그런 것으로 사리분별을 할 수 있는 능력이 지속적으로 부족한 사람에게 성년후견 절차가 개시되면, 그 성년후견인이 법률행위를 하더라도, 계약을 하더라도 취소할 수 있다는 것입니다. 이와 유사하지만 그것보다는 조금 범위가 작은 게 한정후견제도입니다. 민법 제12조를 보겠습니다. 한정후견개시의 심판. 제1항, '가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람에 대하여' 아까는 지속적으로 부족했는데 여기는 그냥 부족하다고 해서 일시적으로 부족한 사람이라는 의미죠. 그런 사람에 대해서 한정후견개시 심판을 하게 합니다. 그래서 한정후견개시 심판을 하게 되면, 이제 그 한정후견 심판을 받은 피 한정 후견인에 대해서는 한정 후견인의 동의가 있어야 유효한 법률행위가 되도록 했습니다. 그런데 이것과 구별해서 여러분이 알아두시면 좋을 게 특정후견제도입니다. 이 특정후견제도라는 것은 모든 계약에 다 적용되는 것이 아니고 특정한 일, 특정한 사무에 대해서만 후견을 하는 것입니다. 그렇게 되면 예를 들면 일정한 금액 이상의 집을 사는 행위 혹은 집을 파는 행위, 이런 것들에 대해서는 후견인의 도움을 받도록 하는 것이 특정후견제도입니다.

자연인을 보호하기 위한 법률들

권리와 의무를 가질 수 있는 법적 주체의 첫 번째가 자연인인데, 그 자연인은 모든 경우에 다 권리와 의무를 가질 수는 있습니다. 그러나 구체적으로 권리와 의무를 갖게 하는 법률행위, 많은 경우에 계약을 하기 위해서는 행위능력이 있어야 되는데, 법에서는 일정한 부류의 사람들에게 행위능력이 없다고 보고 혹은 부족하다고 보고 그런 행위능력이 부족한 사람들을 보호하기 위해서 미성년제도, 성년후견제도 같은 제도를 두는 것을 배웠습니다.